🦞 Article 138 Du Code De Procédure Civile

L’exécution provisoire est une décision accessoire prononcée par le tribunal ayant statué en première instance, autorisant la partie qui a obtenu gain de cause à poursuivre l’exécution du jugement rendu contre son adversaire en dépit de l’appel qu’il aurait interjeté. Efficace pour celui dont les prétentions sont accueillies, elle peut s’avérer dramatique pour la partie perdante. Non seulement l’exécution provisoire peut avoir pour elle des conséquences irréversibles, mais elle peut en outre craindre que le bénéficiaire de l’exécution provisoire ne soit pas en mesure de lui restituer les sommes perçues en cas d’infirmation du jugement de première instance. Il convient donc de s’arrêter sur les moyens offerts au débiteur pour solliciter l’arrêt ou l’aménagement de l’exécution provisoire en cause d’appel. I. Les conditions pour solliciter l’arrêt de l’exécution provisoire en cause d’appel 1. Compétence exclusive du premier président de la cour d’appel L’arrêt de l’exécution provisoire est prévu par l’article 524 du Code de procédure civile [1]. En vertu de ce texte, le premier présent de la cour d’appel est seul compétent pour statuer sur l’arrêt de l’exécution provisoire. En pratique, l’action est introduite devant lui par voie d’assignation en référé, et peut également, au vue de l’urgence, l’être en référé d’heure à heure [2]. Le premier président de la cour d’appel est également seul compétent pour arrêter ou aménager l’exécution provisoire portant sur des dommages-intérêts alloués par le tribunal statuant sur l’action civile en matière pénale, conformément à l’article 515-1 du Code de procédure pénale. En revanche, le premier président de la cour d’appel n’a pas compétence pour ordonner l’arrêt de l’exécution provisoire ordonnée en cours d’appel par le conseiller de la mise en état [3]. La demande de suspension formée devant lui sera alors déclarée irrecevable [4]. A noter que depuis le décret n°2014-1338 du 6 novembre 2014, les décisions du premier président ne sont plus susceptibles de pourvoi en cassation, comme le prévoit le nouvel article 525-2 du CPC. 2. Cas d’ouverture pour solliciter l’arrêt de l’exécution provisoire a. Exécution provisoire interdite par la loi » C’est la première hypothèse prévue par l’article 524 du CPC. Les cas d’une telle interdiction sont rares. À titre d’exemple, on peut citer le cas en matière de publicité foncière, où l’exécution provisoire est interdite quant à la décision qui statue sur le refus du dépôt ou le rejet de la formalité provenant du conservateur des hypothèques [5]. On peut également citer un arrêt de la Cour de cassation dans lequel un bâtonnier saisi en matière d’honoraires avait assorti sa décision de l’exécution provisoire. Après avoir rappelé que seul le président du tribunal de grande instance peut rendre la décision exécutoire, la cour relève que la suspension de l’exécution provisoire devait être ordonnée comme contraire à la loi [6]. b. Le risque de conséquences manifestement excessives » de l’exécution provisoire C’est ici que se loge l’essentiel du contentieux. L’appréciation de la qualification des conséquences manifestement excessives de l’exécution provisoire relève du pouvoir d’appréciation souverain du premier président [7]. La Cour de cassation rappelle que la charge de la preuve de ce risque pèse sur le débiteur. Le plus souvent, il est possible de distinguer deux situations soit l’exécution provisoire s’avère excessive pour le débiteur eu égard à sa situation financière. Soit elle réside dans le risque pour le créancier de la décision de ne pas pouvoir rendre les sommes qu’il a perçues si la décision était infirmée. C’est ce que résume un arrêt très clair de la Cour de cassation rappelant que, pour être ordonnée, l’arrêt de l’exécution provisoire doit être justifiée au regard du risque d’entraîner pour la débitrice des conséquences manifestement excessives eu égard à ses facultés de paiement ou aux facultés de remboursement du créancier » [8]. En considération de la situation économique du débiteur, la suspension de l’exécution provisoire d’un jugement a ainsi été ordonnée lorsque le débiteur ne dispos[e] d’aucun patrimoine lui permettant de faire face au paiement des condamnations prononcées » [9]. De même, a été considérée comme ayant des conséquences manifestement excessives l’exécution provisoire d’une condamnation risquant d’entraîner un grave retentissement » sur l’activité de la société condamnée, sa cessation d’activité » [10] ou son redressement judiciaire » [11], alors que les plafonds bancaires du débiteur étaient atteints, voire dépassés » [12]. L’arrêt de l’exécution provisoire a encore été ordonné en cas de menaces sérieuses sur la pérennité de l’emploi des salariés » du débiteur, alors qu’ à l’inverse, la santé financière du créancier, puissant groupe international, ne risquait pas d’être affectée par l’arrêt de l’exécution provisoire » [13]. À cet égard, pour espérer obtenir gain de cause dans une telle procédure, le débiteur aura intérêt à produire le maximum de pièces relatives à sa situation comptable bilans, attestations d’experts-comptables ou de banquiers, registre des salariés démontrant le risque pesant sur les emplois de l’entreprise, etc. À côté des hypothèses liées aux questions de solvabilité, ont été jugées de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives la publication dans un journal corporatif d’un jugement déclarant l’appelant coupable de contrefaçon [14] ; la suppression d’une terrasse commerciale sur un passage indivis avec remise en état des lieux, alors que l’activité dans une salle exigüe durant la belle saison ne pouvait suppléer la suppression de la terrasse [15] ; ou encore, la vente d’un mobilier saisi en conséquence d’un jugement de condamnation [16]. En matière d’expulsion, les tribunaux analysent également avec beaucoup d’attention la situation du demandeur à l’arrêt de l’exécution provisoire. Seront ainsi pris en considération, les charges de famille, l’éventuel handicap des intéressés, les frais de déménagements [17], etc. À noter qu’il est possible pour le premier président de suspendre l’exécution provisoire sur un point seulement de la décision, et de la maintenir sur un autre. Il peut par exemple énoncer que la réintégration d’un salarié aurait des conséquences manifestement excessives sur l’entreprise, tout en refusant de suspendre l’exécution provisoire sur le montant des indemnités allouées en première instance [18]. Il semble enfin que le premier président puisse se borner à accorder des délais de grâce, disposant de la possibilité de fractionner dans le temps le paiement d’une condamnation pécuniaire lorsque les circonstances rendent cette mesure nécessaire [19]. c. Effets de l’ordonnance qui arrête l’exécution provisoire L’ordonnance du premier président qui arrête l’exécution provisoire ne produit d’effet que pour l’avenir elle n’a pas d’effet rétroactif [20]. Le premier président ne saurait donc remettre en cause les effets des actes d’exécution accomplis ou les paiements effectués antérieurement à sa décision [21]. Autrement dit, il ne saurait accorder l’arrêt de l’exécution provisoire lorsque cette exécution est consommée » [22]. Sur ce point, il existe une particularité en matière de saisie-attribution contestée devant le juge de l’exécution. En effet, dès lors que le paiement est différé jusqu’à la purge des contestations de la saisie, l’exécution du jugement pourra toujours faire l’objet d’une demande d’arrêt de l’exécution provisoire alors que les saisies sont en cours [23]. 3. Les cas où l’arrêt de l’exécution provisoire est exclu Avant le décret n° 2004-836 du 20 août 2004 modifiant l’article 524 du CPC, la règle absolue était que l’exécution ne pouvait pas être arrêtée quand l’exécution provisoire était de plein droit, principe qui était d’ailleurs régulièrement rappelé par la Cour de cassation [24]. S’agissant des cas où l’exécution provisoire est de droit, on rappellera l’article 514 du CPC Sont notamment exécutoires de droit à titre provisoire les ordonnances de référé, les décisions qui prescrivent des mesures provisoires pour le cours de l’instance, celles qui ordonnent des mesures conservatoires ainsi que les ordonnances du juge de la mise en état qui accordent une provision au créancier ». Aujourd’hui, le dernier alinéa de l’article 524 du CPC dispose que Le premier président peut arrêter l’exécution provisoire de droit en cas de violation manifeste du principe du contradictoire ou de l’article 12 et lorsque l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives ». Il est donc possible de demander l’arrêt de l’exécution provisoire dans les cas où sont réunies deux conditions alternatives et une condition cumulative. Il faut qu’il y ait violation manifeste soit du principe du contradictoire ; soit de l’article 12 du Code de procédure civile ; et qu’en outre, l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives. De telles hypothèses seront très rares en pratiques. II. L’aménagement de l’exécution provisoire 1. Compétence du juge saisi Si l’exécution provisoire a été ordonnée en première instance, le premier président de la cour d’appel est encore seul compétent pour statuer sur l’aménagement de l’exécution provisoire, selon l’article 524 du CPC. En revanche, si l’exécution provisoire a été ordonnée en cause d’appel par le conseiller de la mise en état, ce dernier aura cette fois seul le pouvoir de l’aménager, conformément à l’article 523 du CPC. 2. Les pouvoirs d’aménagement a La constitution d’une garantie Au lieu d’arrêter l’exécution provisoire purement et simplement, le premier président, ou le conseiller de la mise en état, peuvent subordonner l’exécution à la constitution d’une garantie conformément à l’article 517 du CPC L’exécution provisoire peut être subordonnée à la constitution d’une garantie, réelle ou personnelle, suffisante pour répondre de toutes restitutions ou réparations ». Ils peuvent également ordonner des substitutions de garantie, conformément à l’article 522 du CPC Le juge peut, à tout moment, autoriser la substitution à la garantie primitive d’une garantie équivalente ». Sur ce point, une réponse ministérielle a confirmé la possibilité pour le magistrat compétent d’ordonner de nouvelles garanties que celles qui avaient été fixées en première instance, d’ordonner leur mainlevée ou de les aménager [25]. En ce qui concerne la substitution d’une garantie à une autre, la jurisprudence décide que la demande est subordonnée à la justification d’une modification survenue dans la situation du débiteur depuis la décision [26]. b La consignation Ce pouvoir est reconnu par les articles 524, 519 et 521 alinéa 2 du CPC. La consignation constitue souvent un remède lorsqu’il existe un risque portant sur les facultés de remboursement du bénéficiaire de l’exécution provisoire [27]. c Aménagement dans les cas où l’exécution provisoire est de droit Il faut enfin considérer les cas d’aménagement de la décision lorsque l’exécution provisoire est de droit, conformément à l’article 524 alinéa 3 du CPC, lequel dispose Lorsque l’exécution provisoire est de droit, le premier président peut prendre les mesures prévues au deuxième alinéa de l’article 521 et à l’article 522 ». C’est-à-dire, selon l’article 521 alinéa 2 du CPC En cas de condamnation au versement d’un capital en réparation d’un dommage corporel, le juge peut aussi ordonner que ce capital sera confié à un séquestre à charge d’en verser périodiquement à la victime la part que le juge détermine ». Et l’article 522 du CPC Le juge peut, à tout moment, autoriser la substitution à la garantie primitive d’une garantie équivalente ». L’aménagement de l’exécution provisoire de droit ne concerne donc que des mesures pécuniaires, ces textes ne prévoyant que des mesures de séquestre ou de consignation de fonds [28]. À noter qu’en matière d’exécution provisoire de droit, la possibilité d’aménagement prévue par l’article 521 du CPC n’est pas subordonnée à la condition que cette exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives [29]. III. Les sanctions en cas de non-respect de l’exécution provisoire A côté des possibilités pour la partie perdante de tenter de solliciter l’arrêt ou l’aménagement de l’exécution provisoire, il convient de la mettre en garde sur les conséquences résultant de la violation de l’exécution provisoire. Concrètement, le débiteur qui ne s’exécute pas à titre provisoire conformément à la décision de première instance, risque de perdre la possibilité que son affaire soit entendue en cause d’appel. C’est ce que prévoit l’article 526 du CPC Lorsque l’exécution provisoire est de droit ou a été ordonnée, le premier président ou, dès qu’il est saisi, le conseiller de la mise en état peut, en cas d’appel, décider, à la demande de l’intimé et après avoir recueilli les observations des parties, la radiation du rôle de l’affaire lorsque l’appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d’appel ou avoir procédé à la consignation autorisée dans les conditions prévues à l’article 521, à moins qu’il lui apparaisse que l’exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ou que l’appelant est dans l’impossibilité d’exécuter la décision. Le premier président ou le conseiller chargé de la mise en état autorise, sauf s’il constate la péremption, la réinscription de l’affaire au rôle de la cour sur justification de l’exécution de la décision attaquée ». Cette radiation du rôle est une mesure d’administration judiciaire insusceptible de recours. La radiation n’aura toutefois pas lieu dans deux hypothèses lorsque l’exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ; lorsque l’appelant est dans l’impossibilité d’exécuter la décision. Le terme conséquences manifestement excessives » renvoie aux analyses vues plus haut. Conséquence de cette radiation, l’affaire se trouve bloquée et ne pourra être remise au rôle que sur autorisation du magistrat et sur justification de l’exécution de la décision attaquée. Bien que le texte ne le prévoit pas expressément, la Cour de cassation a admis qu’une exécution partielle de la décision attaquée puisse suffire à permettre la réinscription au rôle, à condition qu’elle soit significative [30]. Au cas où l’affaire resterait radiée, se profilent les conséquences éventuelles d’une péremption d’instance, dont le délai de deux ans commence à courir à compter de la notification de la décision ordonnant la radiation. La radiation ne sera interrompue que par un acte manifestant sans équivoque la volonté d’exécuter, conformément à l’article 1009-2 du CPC. Recommandez-vous cet article ? Donnez une note de 1 à 5 à cet article L’avez-vous apprécié ? Notes de l'article [1] ci-après CPC [2] L’exposant doit en ce cas se faire autoriser par voie de requête préalable. [3] Dans les conditions des articles 525 et 525-1 du CPC. [4] Cass. 2e civ., 9 oct. 1991 Bull. civ. 1991, II, n° 247 ; JCP G 1991, IV, 427. [5] L’alinéa 3 de l’article 26 du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 déclare en effet que l’ordonnance du président n’est pas susceptible d’exécution provisoire [6] Cass. 2° civ., 18 juin 2009, n° [7] Cass. 2e civ., 11 juill. 1977, no Bull. civ. II, no 184 [8] Cass, Civ, 2, 10 septembre 2009, 08-18683. [9] Cass. 2e civ., 15 mai 2014 n° [10] CA Paris 6 mars 1985 Bull. avoués 1985 n°94 ; CA Paris, pôle 1, 9 février 2011 n°10/22982. [11] CA Douai, premier président, 8 mars 2012 ; CA Rouen, réf. 3 sept. 1991. [12] CA, Aix en Provence, 14 décembre 2007, Jurisdata 2007-360007. [13] CA, Pau, 4 octobre 2006, n°063036. [14] CA, Paris, Ord. 21 janvier 1985 Bull avoués, 1985, n°93, [15] CA, Nimes, 6 juillet 2011, n°11/00036. [16] CA, Paris, ord. 6 février 1985, 14 févirer 1985 et 22 mars 1985 [17] CA, Reims, 28 sept. 2011 ; n°11/43 -16 ; CA, Bastia, 26 juillet 2011, n°11/00095. [18] Cass. soc., 28 mars 1984 Bull. civ. 1984, V, n° 127 ; JCP G 1984, IV, 178. [19] CA Versailles, 29 mars 1989 Gaz. Pal. 1989, 2, somm. p. 422 [20] Cass. 2e civ., 24 sept. 1997, n° JurisData n° 1997-003777 [21] Cass. 2e civ., 13 juin 2002, n° JurisData n° 2002-014748 ; Bull. civ. 2002, II, n° 132 ; Dr. et proc. 2002, p. 6. [22] CA Douai, 18 juill. 1892 S. 1892, 2, p. 41. – CA Paris, 4 févr. 1964 JCP G 1964, II, 13553 bis, obs. [23] Cass. 2e civ., 23 oct. 1996, n° JurisData n° 1996-004188. [24] Cass. 2e civ., 12 oct. 1988 Gaz. Pal. 1989, 1, p. 378. – Cass. 2e civ., 5 mai 1993 Bull. civ. 1993, II, n° 163 [25] Rép. min. quest. n° 53507 JCP G 1977, IV, 122. [26] CA Rennes, réf., 31 mars 1983 Gaz. Pal. 1984, 1, p. 164, note Larher. [27] CA Rennes, réf., 26 juill. 1991 JCP G 1992, II, 21925, note du Rusquec. [28] CA Versailles, 26 juill. 1988 D. 1989, somm. p. 179, obs. Julien. [29] Cass. 2e civ., 23 janv. 1991 Bull. civ. 1991, II, n° 26 [30] Cass., ord., 17 déc. 1992, no Bull. civ., no 15.

Si dans le cours d'une instance, une partie entend faire état d'un acte authentique ou sous seing privé auquel elle n'a pas été partie ou d'une pièce détenue par un tiers, elle peut

1 La loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse consacre son chapitre V à la poursuite et à la répression des délits de presse ». Ce chapitre comporte un paragraphe 2 intitulé De la procédure » et comprenant les articles 45 à 60. Ce sont ces articles qui fixent les règles applicables à la poursuite des délits de presse. Dérogatoires au droit commun, ces règles s’inspirent directement du principe posé par l’article 1er de la loi L’imprimerie et la librairie sont libres. » Ces textes ont pour objet de protéger la liberté d’expression, principe fondamental à valeur constitutionnelle, la liberté n’étant limitée que par la répression d’abus dans les cas déterminés par la loi. 2 Les règles de procédure sont au cœur du dispositif de la loi du 29 juillet 1881, elles en constituent l’une des armes essentielles en vue de protéger cette liberté. Marqué par un formalisme tatillon, un caractère accusatoire prononcé, le procès de presse est essentiellement la chose des parties ». C’est aux parties, soit en demande, soit en défense, de donner au procès de presse son rythme, et de surmonter les obstacles procéduraux mis sur leur chemin par la loi du 29 juillet 1881. 3 Ces règles, qui ne s’appliquent qu’aux infractions prévues par la loi de 1881, font l’objet de critiques répétées par de nombreux auteurs et praticiens. Certes, certaines dispositions peuvent paraître archaïques comme les délais spéciaux en matière de distances les fameux myriamètres de l’article 54 ou d’une extrême complexité dans la mise en œuvre des poursuites article 48. Mais cette complexité apparente ne doit pas masquer la volonté du législateur qui demeure d’une brûlante actualité garantir d’une manière effective les droits de la défense, lutter contre l’arbitraire et l’incertitude en vue de protéger une liberté fondamentale. 4 La pertinence des règles du procès de presse a été confortée par le juge européen. Ainsi, l’une des règles principales de procédure – l’interdiction pour le juge de requalifier les faits – a été consacrée par un arrêt de la Cour européenne en date du 25 mars 1999 [1]. Dans cette affaire, la Cour a jugé que le pouvoir de requalification du juge est contraire à l’article 6-3 de la Convention européenne. Ici l’article 6-1 de la Convention rejoint les règles procédurales de la loi du 29 juillet 1881. Les deux règles énoncent en effet le même principe le prévenu doit être informé avec précision et sans ambiguïté des charges qui pèsent contre lui dans l’acte d’accusation. 5 Pendant plus d’un siècle, les règles de procédure édictées par la loi sur la presse ne pouvaient s’appliquer que devant le juge pénal. La compétence de la juridiction pénale n’est pas exclusive et la loi de 1881, comme toutes les lois pénales, a laissé, dans presque tous les cas, à la victime d’une infraction de presse la faculté de saisir la juridiction civile. C’est la mise en œuvre du principe posé par l’article 4 du code de procédure pénale. Cette option connaît une seule exception dans le cas où l’action de la victime concerne les délits prévus et réprimés par les articles 30 et 31, c’est-à-dire les délits commis envers les cours, les tribunaux, les armées, les corps constitués, les administrations publiques, les ministres, les élus, les fonctionnaires publics, les citoyens chargés d’un service public, les jurés et les témoins. 6 Devant le juge civil, seules les règles relatives à la courte prescription étaient applicables. Mais les règles de forme imposées par les articles 53 à 56 étaient étrangères aux instances introduites devant la juridiction civile [2]. 7 Ce dualisme de la procédure offrait un immense avantage au demandeur. Pour contourner les règles contraignantes de procédure édictées par la loi du 29 juillet 1881, il lui suffisait de saisir la juridiction civile. Mais cette faculté de choix laissée à la victime créait un déséquilibre et une rupture de l’égalité des armes entre le procès pénal et le procès civil. 8 Si le procès pénal était semé d’embûches, le procès civil était d’une grande simplicité alors que la même loi régissait les deux actions. Rien ne justifiait cette différence de traitement et le juge des référés a été le révélateur de cette disparité. Dans un arrêt célèbre du 5 février 1992 [3], la deuxième chambre civile a soumis le référé en matière de diffamation aux règles de l’article 55 de la loi de 1881. L’arrêt du 22 juin 1994 confirme cette règle en déclarant applicable l’article 55 au juge du fond. L’arrêt précise que l’article 55 de la loi du 29 juillet 1881 s’applique devant la juridiction civile dès lors qu’aucune disposition législative n’en écarte l’application [4]. Enfin, l’arrêt du 19 février 1997 achève cette évolution en affirmant que l’article 53, c’est-à-dire les règles de forme, s’applique au procès civil [5]. 9 La fin de la dualité procédurale rend encore plus complexe la conduite du procès de presse. Le demandeur ne peut plus contourner les pièges procéduraux qui se succèdent tout au cours de l’instance. Quelle que soit la juridiction choisie, il sera soumis aux règles contraignantes édictées par les articles 47 à 69 de la loi du 29 juillet 1881. Ainsi, la conduite d’un procès de presse présente aujourd’hui une certaine unité procédurale, tant en demande qu’en défense. Mais, cette unité n’est pas totale, car il n’est pas aisé de transposer dans une procédure écrite des règles conçues pour une procédure orale [6]. 10 Le procès de presse présente une originalité qui le soustrait aux règles procédurales de droit commun quelle que soit son origine civile ou pénale. Cette procédure spéciale s’applique à toutes les infractions de presse énoncées par la loi du 29 juillet 1881. Notre propos se limitera aux infractions principales, source principale du contentieux, c’est-à-dire les diffamations publiques constituant une atteinte fondamentale aux droits de la personne. Les règles spéciales de procédure rythment le procès de presse à ses phases successives la demande I, la défense II et le jugement III, que nous étudierons successivement. I - LE PROCÈS DE PRESSE ET LA DEMANDE 11 La loi du 29 juillet 1881 ne connaît pas un type de diffamation publique mais plusieurs, liés essentiellement à la qualité de la personne diffamée. Toute demande en matière de diffamation exige la démarche préalable de choisir la qualification adéquate aux faits poursuivis A. Ce choix effectué, la demande est enserrée dans un carcan d’exigences procédurales difficile à maîtriser B. A. Le choix de l'infraction à poursuivre l'analyse des éléments constitutifs de la diffamation 12 L’article 29 alinéa 1 de la loi sur la presse définit le délit de diffamation publique comme toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé ». 13 Pour constituer le délit de diffamation, les propos litigieux doivent tout d’abord contenir l’allégation ou l’imputation d’un fait précis. C’est l’existence d’un fait déterminé qui distingue la diffamation de l’injure. Le fait précis et déterminé est celui qui peut faire l’objet d’une preuve et d’un débat contradictoire [7]. Ainsi, l’expression Vous êtes un fieffé menteur » constitue une injure. Mais la frontière est parfois délicate une expression qui apparaît au premier abord injurieuse peut constituer une diffamation si elle est étayée par des passages qui relatent un fait susceptible de preuve [8]. Des propos vagues et généraux ne dépassant pas le cadre de la liberté de discussion sont insuffisants pour constituer une diffamation [9]. 14 Ensuite, le fait doit être de nature à porter atteinte à l’honneur ou à la considération, qui sont deux notions distinctes. L’honneur renvoie à la morale personnelle, à la conscience de la personne. Constituent par exemple des atteintes à l’honneur, des imputations d’avoir transgressé la loi pénale ou encore les règles de la morale [10]. La considération est une donnée sociale. Elle touche à l’idée ou à l’image que la société se fait d’une personne. L’honneur et la considération sont appréciés d’une manière objective. La conception personnelle et subjective par rapport à la conception de l’honneur n’est pas prise en considération [11]. 15 La diffamation doit viser une personne déterminée. Il faut que le propos ou l’écrit diffamatoire permette au public d’identifier la personne visée qui doit être précise et désignée. Il découle de ce principe que les imputations diffamatoires vagues portées contre une catégorie de personnes n’ayant pas la personnalité juridique ne constituent pas une diffamation [12]. Le demandeur devra vérifier si la diffamation présente un caractère public ou non public. L’acte de publication est une condition du délit de diffamation. Les modes de publicité de la diffamation sont énumérés par l’article 23 de la loi de 1881. Cet article vise la publicité par des discours, cris ou menaces proférés dans les lieux ou les réunions publics, des écrits ou des imprimés, vendus et distribués, mis en vente ou exposés dans les lieux ou réunions publics, des placards ou affiches exposés au regard du public. La loi n° 85- 1317 du 13 novembre 1985 a rajouté dans l’article 23 Tous moyens de communication audiovisuelle ». Enfin, la diffamation doit être proférée de mauvaise foi [13]. 16 Après avoir défini les éléments constitutifs de la diffamation, le demandeur doit s’interroger sur la qualité de la personne diffamée. En effet, la loi du 29 juillet 1881 distingue plusieurs types de diffamations publiques. Elles peuvent être rangées en deux catégories 1. La diffamation à l’encontre d’un particulier 17 Plusieurs hypothèses peuvent se rencontrer. Il peut s’agir tout d’abord d’une diffamation à l’encontre d’une personne privée. Les personnes morales autant que les personnes physiques sont admises à se plaindre d’une diffamation [14]. La diffamation peut aussi viser une personne à raison de son appartenance religieuse ou raciale. Dans sa rédaction issue de la loi du 1er juillet 1972, l’article 32, alinéa 2 réprime les diffamations commises envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ». Il s’agit d’une diffamation particulière qui vise toutes les atteintes à l’honneur ou à la considération à raison de la race ou de la religion. À la différence de la diffamation à l’égard de simples particuliers, les groupes peuvent faire l’objet d’une diffamation [15]. 2. La diffamation envers les autorités publiques 18 La loi du 29 juillet 1881 prévoit une diffamation spéciale envers les autorités publiques. Le législateur a eu le souci de protéger d’une façon spéciale des personnes et des institutions qui jouent un rôle important dans la vie publique française. 19 a L’article 30 réprime les diffamations et injures envers les cours, les tribunaux, les armées, les corps constitués, les administrations publiques. Toutes les juridictions, qu’elles relèvent de l’ordre judiciaire ou administratif, sont visées par cet article. La juridiction peut être de droit commun ou d’exception, collégiale ou unique. La loi protège aussi les parquets. Les armées de terre, de mer et de l’air viennent en deuxième position sur la liste de l’article. En application de l’article 28 de la loi du 5 janvier 1951, certains mouvements reconnus de résistance bénéficient de la même protection que les armées. 20 L’article 30 vise également les corps constitués, dont il n’existe pas de définition. Il s’agit des organismes représentant la Nation et exerçant une portion d’autorité, qui peuvent à tout moment se réunir en assemblée générale chambres de commerce, Assemblées parlementaires, conseils économique et social, universités, lycées, collèges, conseils régionaux, conseils généraux, conseils municipaux. Enfin, sont visées les administrations publiques. La notion est très large et englobe la plupart des services publics. 21 b L’article 31 énumère la liste des personnes revêtues de l’autorité publique qui bénéficient d’une protection spéciale pour les diffamations dont elles font l’objet. La spécificité de cette infraction de presse résulte des imputations qui doivent présenter un rapport direct et étroit avec les fonctions ou la qualité de la victime [16]. Sont visés par cet article, les membres du ministère, les membres de l’une ou de l’autre chambre, les fonctionnaires publics, les dépositaires ou agents de l’autorité publique, les citoyens chargés d’un service public ou d’un mandat public, un juré ou un témoin [17]. 3. Diffamation envers la mémoire des morts 22 La diffamation peut aussi intéresser une personne décédée. L’article 34 vise l’atteinte à la mémoire des morts. La protection de la personne ne cesse pas à sa mort, mais son domaine d’application se trouve restreint. Le particularisme de cette infraction exige que l’auteur de la diffamation ait eu l’intention de porter atteinte à l’honneur ou à la considération des héritiers, époux ou légataire vivant [18]. B. Les exigences procédurales de la demande 23 La demande en matière de diffamation est régie par des règles spéciales tant en ce qui concerne le délai de la délivrance de la citation 1, la prescription 2, l’initiative de la poursuite 3, enfin le formalisme 4. 1. Le délai de la délivrance de la citation 24 L’article 54 alinéa 1 de la loi sur la presse prévoit que le délai entre la citation et la comparution est de vingt jours, outre un jour par cinq myriamètres de distance 50 kilomètres. Ce délai est réduit à 24 heures dans le cadre de diffamation pendant la période électorale envers un candidat à l’élection. 2. Le court délai de prescription 25 L’article 65 de la loi du 29 juillet 1881 prévoit une prescription courte pour agir en diffamation. Le délit de diffamation se prescrit par trois mois révolus à compter du jour de la publication ou du dernier acte de poursuite. 26 Cette courte prescription est l’un des éléments essentiels de la réglementation de la loi de 1881 destinée à garantir la liberté de la presse. C’est une singularité majeure de la procédure du droit de la presse, justifiée par le rythme de l’information qui oblige les plaideurs à engager une action dans un délai extrêmement bref. Elle a été souvent contestée, notamment durant les travaux préparatoires de la loi renforçant la présomption d’innocence et le droit des victimes, mais a été maintenue par le Parlement le 10 février 2000 [19]. Le point de départ de la prescription est la date de publication. Il s’agit de la date effective de mise à disposition du public de l’écrit incriminé, ou encore du message audiovisuel ou télématique. Cependant, en matière d’édition, une réédition peut à nouveau ouvrir le délai, de même qu’une réimpression qui comporte des modifications de texte [20]. 27 Par dérogation à la loi du 23 décembre 1980, la règle de la solidarité des prescriptions demeure. La prescription de trois mois s’applique tant devant la juridiction civile que devant la juridiction pénale. 28 Un délit de presse est un délit instantané et non une infraction continue. C’est l’acte de publication qui consomme le délit. Ce principe a été remis en cause pour les infractions commises sur le réseau internet. La jurisprudence était divisée. Par un arrêt du 15 décembre 1999, la cour d’appel de Paris a jugé que pour les infractions en droit de la presse commises par le biais de l’internet, la prescription devait commencer à courir à compter de la suppression des textes litigieux sur le net [21]. Cette décision avait suscité de nombreuses critiques. La Cour de cassation a tranché en faveur du caractère instantané de l’infraction par arrêt en date du 31 janvier 2001 qui a estimé que c’est au jour de la mise à disposition des utilisateurs du réseau internet que court la prescription [22]. 29 Le cours de la prescription peut être interrompu ou suspendu. Depuis la loi du 4 janvier 1993, en matière pénale, les actes interruptifs sont clairement définis. Sont interruptifs les réquisitions aux fins d’enquête si elles respectent les dispositions de l’article 50, les réquisitoires introductifs, supplétifs et définitifs du procureur de la République, les plaintes avec constitution de partie civile, les jugements et arrêts, et les audiences de fixation. 30 En matière civile, les règles se calent sur la jurisprudence traditionnelle qui exige, pour interrompre la prescription, un acte de procédure par lequel le demandeur manifeste à son adversaire l’intention de continuer l’action engagée, même si cet acte n’est pas porté à la connaissance de la partie adverse elle-même [23]. 31 La date de la délivrance de l’assignation constitue une volonté de poursuite. Le placement est également un acte interruptif, puis des conclusions interruptives doivent nécessairement intervenir à l’intérieur d’un délai de trois mois. Après quelques hésitations, il a été admis que ces conclusions pouvaient ne pas reprendre l’intégralité des moyens de fait et de droit, mais seulement manifester clairement l’intention de continuer les poursuites. 32 La prescription est suspendue lorsqu’un obstacle de droit met la partie poursuivante dans l’impossibilité d’agir. Ainsi, le pourvoi en cassation est suspensif de la prescription. Elle est également suspendue pendant toute la durée de l’instance en cassation. La prescription de l’action est également suspendue pendant la durée du délibéré. 33 Enfin, la loi du 4 janvier 1993 a introduit une nouvelle disposition dans la loi du 29 juillet 1881 destinée à protéger la présomption d’innocence des personnes mises en cause dans les procédures pénales. L’article 65-2 issu de cette loi prévoit une entorse importante à l’arrêt du cours de la prescription en matière de presse. Cet article est rédigé en ces termes En cas d’imputation portant sur un fait susceptible de revêtir une qualification pénale, le délai de prescription prévu par l’article 65 est réouvert et court à nouveau au profit de la personne visée à compter du jour où est devenue définitive une décision pénale intervenue sur ces faits et ne la mettant pas en cause. » 3. L’initiative de la poursuite 34 Le demandeur devra définir la juridiction compétente. En matière de presse, la procédure de comparution immédiate n’est pas applicable. La diffamation publique étant un délit, la compétence d’attribution est le tribunal correctionnel ou le tribunal de grande instance chambre civile. L’unité de la procédure de presse est attestée à Paris par la nouvelle organisation judiciaire qui a créé la chambre de la presse, en septembre 1999. Une seule exception, d’ordre public, est apportée à la règle de l’unité procédurale l’article 46 de la loi impose que les délits de diffamation prévus et punis par les articles 30 et 31 soient poursuivis devant les juridictions pénales [24]. 35 La loi du 29 juillet 1881 soumet l’initiative de l’action procédurale à un régime très particulier. Certes, l’article 47 de la loi pose d’abord le principe d’application des règles de droit commun la poursuite des délits de presse a lieu d’office et à la requête du ministère public. Mais ce même article énonce in fine des règles dérogatoires énoncées par l’article 48. Ce texte prévoit toute une série de cas très précis dans lesquels la poursuite est subordonnée à la plainte de la partie lésée ainsi que les hypothèses dans lesquelles le ministère public peut agir, soit par voie d’information préalable, soit par voie de citation directe. Enfin, ce texte prévoit des infractions de presse permettant à la victime d’agir directement. La voie tracée par l’article 48 est impérative. Si la procédure suivie n’est pas autorisée par l’article 48, elle est radicalement nulle [25]. 36 La règle posée par l’article 48, dérogatoire au droit commun, doit être interprétée restrictivement. En lien avec l’article 47, dans la plupart des cas, seul le ministère public a le droit de mettre en œuvre l’action publique même lorsque ce droit est subordonné à une plainte préalable. Seul le dernier alinéa de l’article 48 donne un pouvoir concurrent à la partie lésée dans les cas prévus par les paragraphes 2, 3, 4, 5 et 6 de l’article 48. 37 Selon les termes de l’article 48, l’exercice de l’action publique est subordonné à une plainte préalable dans les cas de diffamation envers les cours, tribunaux, armées de terre, de mer ou de l’air, corps constitués et administrations publiques les diffamations commises à l’égard d’un corps constitué ne peuvent être poursuivies que sur une délibération prise régulièrement par ce corps et non par une simple plainte collective [26], de diffamation envers un membre du gouvernement, diffamation envers un membre ou plusieurs membres de l’une ou l’autre chambre, diffamation envers des fonctionnaires publics et dépositaires ou agents chargés de l’autorité publique autres que les ministres, les citoyens chargés d’un service public ou d’un mandat public, diffamation envers un juré ou un témoin, et diffamation envers les particuliers. 38 Le parquet retrouve son autonomie et sa faculté d’agir lorsque la diffamation a été commise envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée. Les règles de droit commun retrouvent leur empire. 39 En vertu du dernier alinéa de l’article 48, la poursuite peut être exercée à la requête de la partie lésée dans les cas prévus par les paragraphes 2, 3, 4, 5 et 6. Il s’agit des diffamations encadrées par l’article 31 et des diffamations à raison de l’origine, de l’appartenance ou de la non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée. 40 Conformément au droit commun et en application des modalités prévues par l’article 48 et 48-1 de la loi du 29 juillet 1881, l’action en diffamation fera l’objet d’une information préalable ou sera jugée directement par la juridiction de jugement. 41 Lorsque la poursuite est initiée sous la forme d’un réquisitoire introductif ou d’une plainte avec constitution de partie civile, elle fera l’objet d’une instruction. Contrairement au droit commun, les pouvoirs du juge d’instruction sont limités en matière de presse. Tout d’abord, la détention provisoire est exceptionnelle ; en second lieu, le juge d’instruction ne peut instruire sur la preuve des faits diffamatoires. C’est la conséquence du caractère accusatoire de la procédure en matière de presse. Seules les parties peuvent offrir cette preuve en notifiant devant la juridiction de jugement une offre de preuve ou une offre de preuve contraire. Enfin, règle dérogatoire aux perquisitions de droit commun, l’article 56-2 prescrit que les perquisitions dans les locaux d’une entreprise de presse ne peuvent être effectuées que par un magistrat. 4. Le formalisme des actes introductifs 42 En droit de la presse, les actes de procédure sont marqués par un formalisme imposé par les articles 50 et 53 de la loi de 1881. Ce formalisme n’est pas gratuit, il est destiné à rendre plus efficients les droits de la défense [27]. Le réquisitoire introductif doit respecter les règles énoncées par l’article 50, la citation directe et l’acte introductif d’instance devant la juridiction civile doivent respecter les règles énoncées par l’article 53. a Le réquisitoire introductif et l’article 50 43 En droit commun, le réquisitoire à fin d’information n’est soumis à aucune forme particulière. L’article 50 de la loi du 29 juillet 1881 déroge à cette règle en prescrivant au procureur de la République l’obligation d’articuler et de qualifier les provocations, outrages, diffamations et injures à raison desquelles la poursuite est intentée, avec indication des textes dont l’application est demandée à peine de nullité du réquisitoire de ladite poursuite ». L’objet de cette disposition est de permettre à la personne mise en cause de connaître d’une manière claire et précise la nature et l’étendue des poursuites. Ce même article exige l’articulation, la qualification, l’indication des textes, le tout à peine de nullité du réquisitoire. 44 Chacune de ces obligations doit être respectée. Il s’entend de l’articulation, l’énonciation nette et précise des faits objet de la poursuite, des circonstances de temps, de lieu, de publicité, qui donnent aux faits les caractères légaux d’une infraction déterminée et réprimée par la loi [28]. 45 Le ministère public doit en outre qualifier les faits ainsi définis, c’est-à-dire qu’il a l’obligation, pour chaque passage incriminé, de préciser sa qualification légale. Il doit enfin indiquer les numéros des articles de la loi – le cas échéant accompagnés des numéros des alinéas – qui définissent le délit et édictent la peine applicable. Le ministère public ne peut viser dans le réquisitoire plusieurs textes concernant des infractions de nature et de gravité différentes. Dans ce cas, le visa est dit “cumulatif”. 46 Aucune équivoque ne doit exister dans l’esprit du prévenu sur les termes, la qualification, la peine encourue par la poursuite. Encore faut-il observer que, si la poursuite est engagée sous la forme d’une plainte avec constitution de partie civile, celle-ci peut pallier les insuffisances et les irrégularités du réquisitoire [29] de la même manière que le réquisitoire peut parfaitement compléter ou rectifier les termes de la plainte [30]. La plainte avec constitution de partie civile se combine avec le réquisitoire introductif et doit aussi répondre aux exigences de l’article 50. b La citation directe et l’acte introductif d’instance 47 L’article 53 précise que la citation précisera et qualifiera le fait incriminé, elle indiquera le texte de loi applicable à la poursuite ». Si la citation est à la requête du plaignant, elle contiendra élection de domicile dans la ville où siège la juridiction saisie et sera notifiée tant au prévenu qu’au ministère public. Ainsi, aux termes de cette disposition, le demandeur doit préciser le fait incriminé. Il doit qualifier exactement les faits. Il doit indiquer le texte dont l’application est requise. Il doit faire élection de domicile dans la ville du tribunal saisi. Il doit enfin notifier l’acte au ministère public. Nous le verrons, la violation de l’une quelconque de ces obligations est sanctionnée par la nullité. 48 La précision du fait incriminé impose tant dans la rédaction d’un acte civil que d’un acte pénal que les faits incriminés soient clairement déterminés afin que le prévenu ou le défendeur puisse savoir ce qui lui est reproché. Il convient en effet qu’aucune ambiguïté ne puisse exister dans l’esprit du prévenu ou du défendeur. Sans doute n’est-il pas nécessaire que figure dans l’acte l’intégralité des propos incriminés, mais toute équivoque dans la qualification des propos qui serait susceptible d’entraîner une mauvaise connaissance par le prévenu ou par le défendeur des faits reprochés est susceptible d’entraîner la nullité [31]. 49 Toutes les précisions techniques sont nécessaires, notamment s’il s’agit d’un délit commis par le biais d’un service de communication audiovisuelle ou sur le réseau internet. 50 La qualification ou dénomination légale attribuée au fait doit être précise, tant devant la juridiction civile que devant la juridiction pénale. Le demandeur vérifiera tout particulièrement, s’agissant de diffamation, si les motifs et/ou le dispositif permettent de connaître le délit de diffamation publique effectivement reproché par le demandeur diffamation publique à l’égard d’un simple particulier, diffamation publique à l’égard de l’une des personnes de l’article 31, diffamation publique à l’égard des corps constitués de l’article 30, diffamation publique à l’égard de la mémoire d’un mort…. La qualification d’un fait unique doit être elle-même unique. Toute qualification cumulative ne peut qu’entraîner la nullité [32]. L’indication du texte applicable impose la plus grande vigilance de la part du demandeur. La validité de la citation est en effet soumise au visa du texte qui réprime le délit 30, 31, 32 ou 34 en matière de diffamation, 33 alinéa 1, alinéa 2 ou alinéa 3 en ce qui concerne l’injure. Il est essentiel qu’apparaisse l’alinéa parce que l’article de la loi peut contenir dans son corps plusieurs délits par exemple, article 32 alinéa 1 pour la diffamation publique à l’égard d’un simple particulier, ou article 32 alinéa 2 pour la diffamation publique à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur race ou encore de leur religion. Toutefois, si la qualification évite toute équivoque, l’incidence d’un visa erroné ou surabondant n’entraînera pas nécessairement la nullité. 51 L’élection de domicile doit être faite dans la ville où siège le tribunal saisi. Il ne s’agit pas du ressort mais bel et bien de la ville. La jurisprudence de la chambre criminelle est très nette. La deuxième chambre civile de la Cour de cassation s’est rangée à cette jurisprudence par un arrêt du 12 mai 1999 [33]. Il y a lieu de noter que l’article 751 du code de procédure civile dispose que la constitution de l’avocat emporte élection de domicile. Dès lors, si l’avocat réside dans la ville du tribunal saisi, la condition de l’article 53 est remplie. 52 L’article 53 alinéa 2 impose que la citation soit notifiée séparément au parquet. Cette règle dérogatoire au droit commun a pour objet d’associer le ministère public en tant que partie jointe au procès. Tant que cette notification n’a pas été effectuée, la citation ne peut mettre en mouvement l’action publique. II - LE PROCÈS DE PRESSE ET LA DÉFENSE 53 Comme pour tous les procès, la défense se déroulera en deux temps. Tout d’abord, la défense sera tentée de soulever un certain nombre d’exceptions avant d’aborder le débat au fond. Là encore, à ces deux stades, la procédure est dictée par la loi du 29 juillet 1881 qui donne à la défense un caractère particulier. A. Les exceptions de procédure 54 La défense sera confrontée à plusieurs types d’exceptions d’une part l’exception tirée de la prescription de l’action 1, d’autre part les exceptions relatives à la nullité de la procédure 2, enfin les exceptions tirées des immunités prévues par l’article 41 3. 1. L’exception de prescription 55 La prescription a pour objet d’éteindre l’action publique et l’action civile liées au délit de presse. Elle rend donc irrecevable toute poursuite fondée sur ces délits tant devant la juridiction pénale que devant la juridiction civile. En raison du caractère abrégé de cette prescription, les risques de forclusion sont beaucoup plus fréquents que dans une procédure pénale classique. 56 Conformément au droit commun, l’exception de prescription est d’ordre public et peut être proposée en tout état de cause, même pour la première fois en appel ou devant la Cour de cassation [34]. Elle peut être aussi relevée d’office par le juge. 57 En ce qui concerne la procédure civile, il était admis que l’exception de prescription n’était pas d’ordre public et ne pouvait donc être relevée d’office par le juge. Cette jurisprudence a été abandonnée à la suite d’un arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 24 juin 1998 [35]. Dans cet arrêt, la Cour de cassation a considéré que la fin de non recevoir tirée de la prescription d’ordre public devait être relevée d’office, y compris devant la juridiction civile. 2. Les exceptions de nullité [36] 58 Il convient de distinguer les nullités de droit commun de celles tirées de l’inobservation des règles particulières de procédure édictées par la loi du 29 juillet 1881. a Les nullités de droit commun 59 La nullité liée à la délivrance de la citation se rencontre souvent en matière de presse. La Cour de cassation est particulièrement vigilante quant aux conditions dans lesquelles la personne citée ou assignée doit pouvoir immédiatement exercer les droits de sa défense. Elle exige que, conformément aux dispositions des articles 555 et suivants du code de procédure pénale, le prévenu soit cité soit à personne, soit à son domicile. La chambre criminelle annule les citations délivrées à une personne, par exemple un journaliste ou l’auteur d’un livre, sur son lieu de travail [37]. Elle admet cependant une exception à cette règle en ce qui concerne le directeur de la publication d’un journal qui peut, par dérogation aux articles 555 et suivants du code de procédure pénale, être cité au siège de l’entreprise éditrice. 60 La jurisprudence estime en effet que la délivrance de la citation en dehors du domicile du journaliste porte nécessairement atteinte aux droits de la défense en entravant l’exercice des droits reconnus au prévenu par l’article 55 de la loi de 1881, c’est-à-dire de notifier une offre de preuve dans le délai très bref de dix jours 61 La deuxième chambre civile de la Cour de cassation n’a pas encore eu à statuer sur les conséquences de la délivrance d’une assignation civile au siège d’un journal. Mais il nous apparaît que la solution devrait être la même en matière civile et en matière pénale. Le défendeur devra être donc très vigilant quant aux circonstances dans lesquelles l’acte aura été remis à la personne visée. b Les nullités tirées de l’inobservation des règles de la loi du 29 juillet 1881 • La nullité du réquisitoire introductif 62 Comme nous l’avons vu, l’article 50 de la loi du 29 juillet 1881 exige l’articulation, la qualification, l’indication des textes, le tout à peine de nullité du réquisitoire. Ces dispositions sont d’ordre public et la sanction de leur violation est une nullité absolue qui ne saurait être couverte par le silence du prévenu. Il faut toutefois se poser la question de savoir à quel moment le défendeur doit invoquer cette nullité. 63 Jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi du 24 août 1993, il avait été admis que cette nullité pouvait être invoquée à tout stade de la procédure [38]. Après l’entrée en vigueur de cette loi qui prévoit que l’ordonnance de renvoi couvre toutes les irrégularités de la procédure, la question s’est posée de savoir si la nullité du réquisitoire pouvait être toujours invoquée devant les juridictions de jugement. La chambre criminelle a tranché cette question par un arrêt du 16 novembre 1999 [39]. La Cour a considéré que le tribunal pouvait apprécier la validité de l’acte initial de poursuite sans qu’il soit possible de lui opposer l’irrecevabilité tirée de l’article 179 du code de procédure pénale. 64 Il faut toutefois ajouter que le défendeur peut également, dans le cours de l’instruction, saisir la chambre de l’instruction, conformément aux dispositions de l’article 170 du code de procédure pénale, pour voir constater la nullité du réquisitoire introductif. • Les nullités de l’instruction liées au droit de la presse 65 On sait que les articles 55 et 56 de la loi, textes d’ordre public, réservent à l’audience publique le débat sur la preuve de la vérité du fait diffamatoire. 66 Le juge d’instruction ne peut donc pas procéder à des investigations destinées à lui permettre de recueillir des éléments d’information sur la vérité ou l’absence de vérité du propos diffamatoire. Dans ce cas, la jurisprudence n’est pas fixée et offre le choix entre deux solutions. Soit la chambre d’instruction saisie peut faire procéder à une simple annulation par cancellation de l’acte ayant recherché la vérité, soit elle peut considérer que les éléments démontrant la preuve ou la contre-preuve sont susceptibles de vicier la procédure en influant sur le contenu futur d’une offre de preuves ou de contre-preuve faite dans le cadre des articles 55 et 56 de la loi. Dans ce cas, c’est la nullité de toute la procédure subséquente qui doit s’imposer. Toutefois, la jurisprudence n’est pas unifiée sur cette question. 67 Le régime de ce type de nullité n’est pas non plus certain. Des juridictions estiment en effet que cette nullité peut être invoquée devant le tribunal correctionnel [40] d’autres considèrent que l’ordonnance de règlement opère la purge prévue par l’article 179 du code de procédure pénale et que cette nullité ne peut être invoquée que devant la chambre d’instruction [41]. • Les nullités de l’ordonnance de renvoi qui disqualifie ou requalifie l’action 68 Contrairement aux règles de procédure pénale de droit commun, le juge d’instruction n’a pas la possibilité, en droit de la presse, de modifier la qualification introduite par le réquisitoire qui l’a saisi. Il ne peut ni choisir une qualification qu’il estimerait plus adéquate, ni se saisir de propos ou de faits qui n’auraient pas été visés dans le réquisitoire introductif. Il peut en revanche modifier la qualification sous laquelle le présumé auteur est poursuivi auteur principal ou complice. 69 Dans le cas d’une ordonnance de renvoi procédant à une disqualification ou à une requalification, le prévenu ne peut interjeter appel de l’ordonnance de renvoi et il nous apparaît que c’est donc la juridiction de jugement qui doit statuer sur la nullité de l’ordonnance et de la citation subséquente. • La nullité de l’acte introductif d’instance citation directe devant le tribunal cor rectionnel ou assignation devant le tri bunal de grande instance 70 La citation qui ne respecte pas les prescriptions de l’article 53 de la loi du 29 juillet 1881 est, aux termes de l’alinéa 3 de ce texte, frappée de nullité. Mais le régime de cette nullité est différent de celui de l’article 50. Contrairement à ce que la jurisprudence a décidé pour l’article 50, elle a toujours considéré que la nullité entraînée par la violation de l’une des contraintes de l’article 53 n’est que relative. Elle ne peut donc être soulevée qu’avant toute défense au fond et est couverte si elle n’a pas été soulevée à ce moment-là. Le défendeur sera donc bien avisé de se préparer à soulever in limine litis toutes les exceptions tirées de l’inobservation de l’article 53 de la loi. 71 En revanche, il n’est pas nécessaire que la condition d’application de l’article 565 du code de procédure pénale, selon laquelle la nullité ne peut être prononcée que dans le cas où la violation a eu pour effet de porter atteinte aux intérêts de la personne qu’elle concerne. De même, l’article 802 du code de procédure pénale n’est pas applicable qui oblige le juge à ne prononcer la nullité que lorsque celle-ci a eu pour effet de porter atteinte aux intérêts de la partie qu’elle concerne. • La nullité liée à l’absence de respect des délais 72 Comme nous l’avons vu, l’article 54 de la loi du 29 juillet 1881 prévoit un délai de comparution exceptionnel. Le défendeur devra se livrer à un calcul avant de déterminer si le délai entre la date de délivrance de la citation et l’audience emporte bien le nombre de jours requis en fonction de la distance légale. Si l’article 54 ne prévoit pas en lui-même la sanction de la nullité, la Cour de cassation a eu l’occasion de se prononcer le 9 novembre 1992 [42] en décidant que si la partie citée ne se présente pas, la citation délivrée en violation de l’article 54 est entachée de nullité et ne saisit la juridiction répressive ni de l’action publique ni de l’action civile. • La nullité liée aux conditions de mise en œuvre de la procédure article 48 de la loi 73 La vigilance de la défense doit porter particulièrement sur les conditions dans lesquelles est mise en œuvre la poursuite selon le statut de la personne visée par la diffamation. Les personnes correspondant à la catégorie de “particuliers” au sens de l’article 32 de la loi, ou aux divers statuts visés à l’article 31 hors les ministres, peuvent procéder soit par voie de citation directe, soit par voie de plainte avec constitution de partie civile. En revanche, deux cas doivent être distingués les corps constitués visés par l’article 30 de la loi et les membres du gouvernement. 74 Dans le premier cas, soit le corps visé devra prendre une délibération en assemblée générale requérant les poursuites, soit, si ce corps n’a pas d’assemblée générale, c’est le chef du corps ou le ministre duquel ce corps relève qui devra saisir le ministère public d’une demande de poursuite. En aucun cas, ces corps et personnes morales visés à l’article 30 ne peuvent agir par la voie de la citation. Il en est de même pour le membre du gouvernement qui doit, s’il veut agir, en faire la demande au ministre de la Justice. 75 Bien que le texte ne prévoit pas expressément de sanctions, la chambre criminelle a eu l’occasion de décider que la violation des dispositions de l’article 48 était sanctionnée par une nullité d’ordre public. Elle n’est donc pas couverte par une défense au fond et doit être prononcée même d’office, en tout état de la procédure [43]. 3. Les exceptions tirées des immunités prévues par l’article 41 76 L’article 41 de la loi fixe un certain nombre d’immunités par rapport aux poursuites. L’immunité rend irrecevable la poursuite pénale en laissant subsister l’infraction. Elle peut être d’origine parlementaire ou judiciaire, et est d’ordre public. L’exception peut être soulevée en tout état de cause, et les juges la relèvent d’office [44]. Là encore, le défendeur sera particulièrement attentif à l’un ou l’autre des cas d’immunité. 77 Les bénéficiaires de cette immunité sont d’abord les parlementaires pour leurs discours au sein de l’Assemblée nationale ou du Sénat, ainsi que les rapports ou toute autre pièce imprimés par ordre de l’une de ces deux assemblées. 78 Puis, bénéficient également de la même immunité les comptes rendus de ces séances publiques, de ces assemblées, faits de bonne foi dans les journaux. Le terme de “bonne foi” utilisé dans l’article 41 vise à ce qu’un caractère contradictoire soit donné aux propos tenus par les parlementaires, de sorte que le compte rendu ne se présente pas comme la répétition pure et simple d’attaques injurieuses ou diffamatoires. 79 L’immunité est ensuite accordée aux comptes rendus fidèles faits de bonne foi des débats judiciaires, ainsi qu’aux discours prononcés ou aux écrits produits devant les tribunaux. Le compte rendu judiciaire suit la même obligation de bonne foi que le compte rendu des débats parlementaires. Quant à l’immunité des discours et des écrits, elle tient à l’assurance du respect des droits de la défense. 80 Ces dispositions sont d’ordre public [45]. Cette immunité n’est toutefois pas totale, l’article 41 réservant en effet la possibilité pour les juges de prononcer la suppression des propos injurieux, outrageants ou diffamatoires. 81 Enfin, l’exercice des droits de la défense trouve sa limite lorsque les faits diffamatoires des discours ou écrits deviennent étrangers à la cause. Dans ce cas, les parties peuvent exercer l’action publique et l’action civile si elles ont expressément demandé que ces actions leur soient réservées par le tribunal saisi. Dans tous les cas, les tiers s’estimant diffamés par des propos qu’ils estiment étrangers à la cause peuvent exercer l’action civile. 82 Il convient enfin de préciser que l’article 41 ne confère pas l’immunité à des propos tenus par un avocat hors de la salle d’audience et hors du contrôle du président [46]. B. Le débat au fond 83 Le débat au fond portera d’abord sur l’appréciation du caractère diffamatoire des propos 1. Ensuite, la défense tentera d’apporter la preuve des faits diffamatoires qui connaît un régime particulier en matière de presse 2. Enfin, la bonne foi, notion particulière en droit de la presse, pourra être invoquée aux fins d’obtenir la relaxe du prévenu 3. 1. L’appréciation du caractère diffamatoire du propos 84 C’est l’article 29 alinéa 1 de la loi, comme indiqué précédemment qui définit le délit de diffamation comme toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé ». 85 Le défendeur devra s’interroger avec force sur l’ensemble des éléments matériels constitutifs de ce délit tel qu’il a été défini plus haut. Il devra également s’interroger sur le statut de la personne visée afin de contrôler que le délit visé s’affecte bien au demandeur ou à la partie civile. Il s’interrogera enfin sur l’existence de la publicité, critère également constitutif du délit de presse. 86 Dès lors que les éléments de la diffamation sont réalisés, le défendeur dispose de deux moyens pour obtenir le débouté ou la relaxe. Il peut rapporter la preuve de la vérité des propos diffamatoires, qui correspond au fait justificatif de la diffamation. Il peut également rapporter la preuve de sa bonne foi, qui correspond au fait exonératoire de la diffamation. 2. La vérité des propos diffamatoires les conditions de la mise en œuvre de l’offre de preuve [47] 87 Le législateur a instauré, dans le droit de la diffamation, une véritable procédure accusatoire qui organise le droit de la presse en matière de diffamation. En matière d’offre de preuve, le débat sur la preuve et la contre-preuve est la chose des parties. Le juge ne peut statuer que sur les preuves documents et témoins qui ont été apportées par les parties, à l’exclusion de toute autre. Dès lors, l’intérêt est essentiel pour le défendeur de tenter de rapporter la preuve de la vérité des imputations. Cette possibilité est cependant enfermée dans des conditions très rigoureuses, aussi bien sur la forme que sur le fond. Si la vérité est admise, elle a un effet absolutoire sur la diffamation et fait disparaître l’élément matériel de l’infraction. a Les conditions de forme 88 Le défendeur – que l’on soit devant la juridiction correctionnelle ou devant la juridiction civile – dispose d’un délai de dix jours après la signification de la citation pour faire signifier les pièces et noms des témoins par lesquels il entend rapporter la preuve de la vérité des imputations diffamatoires. 89 Cette notification se fait sous la forme d’un acte extra-judiciaire, signifié par huissier au domicile élu par la partie civile ou au ministère public si c’est le ministère public qui est à l’origine de la poursuite. Doivent être joints à cette notification la copie des pièces ainsi que les noms, professions et demeures des témoins qui seront cités. Le défendeur doit lui même faire une élection du domicile. Le texte prévoit que l’ensemble de ces contraintes de forme doit être respecté à peine d’être déchu du droit de faire la preuve ». 90 On sait que le plaignant, le demandeur ou le ministère public selon le cas, peuvent dans les cinq jours suivants, et sous les mêmes conditions, faire signifier au prévenu ou au défendeur, à son domicile élu, les pièces et noms des témoins par lesquels il entend faire la preuve du contraire. b Les conditions de fond • Les preuves interdites 91 Tout ne peut pas être prouvé. Ainsi, lorsque l’imputation concerne la vie privée des personnes, l’article 35 de la loi interdit que puisse être rapportée la preuve de la vérité. Ensuite, lorsque l’imputation se réfère à des faits qui remontent à plus de dix années, la preuve de la vérité est également interdite. Enfin, elle l’est aussi lorsque l’imputation se réfère à un fait constituant une infraction amnistiée ou prescrite, ou qui a donné lieu à une condamnation effacée par la réhabilitation ou la révision. • Les exigences de la preuve 92 Selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, la preuve n’a d’effet absolutoire qu’à partir du moment où elle est parfaite, complète et corrélative aux imputations diffamatoires dans toute leur portée » [48]. Ainsi, la preuve doit être rapportée par le défendeur dans toutes ses acceptions. 93 Le défendeur doit savoir que toutes ces exigences sont en réalité rarement réunies, et très rares sont ces dernières années les cas dans lesquels les juridictions ont admis qu’était rapportée la preuve des imputations diffamatoires. On peut cependant citer à titre d’exemple l’affaire Barril contre Le Monde, dans laquelle le tribunal et la cour d’appel de Paris ont retenu la vérité des propos diffamatoires, la Cour de cassation ayant ensuite rejeté le pourvoi formé contre l’arrêt [49]. 94 L’ensemble des éléments de preuve doit également être entre les mains du journaliste au moment de la publication. À défaut, la jurisprudence considère que les pièces peuvent être utilement versées au titre de la bonne foi quand au sérieux de l’enquête, mais ne peuvent être retenues au titre de la vérité des propos diffamatoires. Il en est de même des témoins qui doivent avoir été entendus par le journaliste antérieurement à la publication de l’article ou du livre. 95 Jusqu’à une date récente, le défendeur pouvait s’interroger sur le point de savoir si les pièces en sa possession et dont la provenance relevait d’une illicéité pouvaient être signifiées au titre de l’offre de preuve. Beaucoup de pièces qui sont entre les mains d’un journaliste ou d’un auteur qui réalise une enquête sont en effet couvertes par des secrets dont la violation est sanctionnée pénalement secret de l’instruction, secret professionnel, secret médical…. Ils risquaient donc de se voir reprocher un recel de violation du ou des secrets ainsi violés. Cette hypothèse a connu une issue jurisprudentielle avec l’arrêt rendu le 11 juin 2002 par la chambre criminelle de la Cour de cassation [50] cassant un arrêt de la cour d’appel de Paris qui avait condamné dans ces circonstances l’auteur d’un livre pour recel de violation du secret professionnel et du secret de l’instruction. c Le sursis à statuer 96 Le sursis à statuer peut être opposé par le défendeur dans plusieurs cas, mais il faut distinguer le sursis à statuer facultatif du sursis à statuer obligatoire. L’un comme l’autre découlent de l’article 35, dernier alinéa, de la loi du 29 juillet 1881. 97 Le sursis à statuer est facultatif lorsque le fait imputé est l’objet de poursuites commencées à la requête du ministère public ou d’une plainte de la part du prévenu. En principe, ce sursis à statuer facultatif n’est presque jamais retenu, la jurisprudence estimant sans doute que la diffamation doit être jugée indépendamment de l’issue de la poursuite pénale sur le fait imputé. 98 En revanche, ce sursis à statuer devient obligatoire lorsque l’imputation concerne la vie privée de la personne plaignante ou lorsqu’elle se réfère à des faits qui remontent à plus de dix années. C’est là la stricte application des termes de l’article 35 de la loi du 29 juillet 1881. 99 Le sursis à statuer est également obligatoire lorsque le défendeur a notifié, au titre de son offre de preuve, son intention de faire entendre un témoin lui-même mis en examen dans une autre procédure, pour des faits ayant un rapport étroit avec ceux qui sont argués de diffamation. Il ne peut donc témoigner sous serment sur des faits pour lesquels il est lui même mis en examen. Il existe donc un empêchement juridique à la mise en œuvre de la vérité des faits diffamatoires. Le juge, dans ce cas, doit alors surseoir à statuer jusqu’à ce que le témoin ne soit plus empêché juridiquement [51]. 3. La bonne foi 100 Le défendeur peut également faire valoir sa bonne foi. La jurisprudence estime en effet que l’intention coupable est présumée chez le prévenu de diffamation. La jurisprudence civile suit cette même voie en ce qui concerne le défendeur à la diffamation. Il s’agit cependant d’une présomption simple qui peut être combattue [52]. 101 La jurisprudence a retenu, dans une construction prétorienne, des critères eux-mêmes analysés dans une chronique du Président Mimin restée célèbre [53]. Ces critères sont au nombre de quatre l’intérêt légitime du but poursuivi par l’information, le caractère sérieux et contradictoire de l’enquête caractérisé par la vérification et le croisement des sources, la prudence dans l’expression et l’absence d’animosité personnelle. Le défendeur devra développer par voie de conclusions les éléments de la bonne foi car les juges n’ont pas à se prononcer d’office [54]. Cette exception de bonne foi doit donc être évoquée de manière expresse. a L’intérêt légitime du but poursuivi par l’information 102 La jurisprudence a défini, avec la notion d’intérêt légitime, une règle de proportionnalité entre le droit pour le citoyen de recevoir une information sur des sujets qui touchent au fonctionnement démocratique de la société d’une part et, d’autre part, la protection du droit de la personne à son honneur et à sa considération. 103 Le défendeur devra donc faire valoir l’intérêt pour le lecteur, l’auditeur ou le téléspectateur d’être informé sur de véritables problèmes de société. Ainsi en a-t-il été jugé pour les problèmes relatifs à l’utilisation de l’argent public, le financement des partis politiques, les activités antérieures de tel homme politique, etc. b Le sérieux de l’enquête, le croisement et la vérification des sources 104 C’est sur ces critères que le défendeur devra spécialement faire porter ses efforts. Le caractère sérieux de l’enquête peut être prouvé par tous moyens communication de documents de provenance licite ou illicite, auditions de témoins. Cette démarche qui se présente souvent comme un moyen subsidiaire de l’exception de vérité devra permettre au juge de se faire une idée sur la durée et les conditions de l’enquête, le nombre et la fiabilité des personnes rencontrées, le nombre et la fiabilité des documents consultés. Le juge sera également sensible au caractère contradictoire de l’enquête, notamment au souhait du journaliste de faire réagir la personne visée par l’article aux éléments qui le mettent en cause. Le juge sera enfin rigoureux quant à l’existence de sources multiples, croisées les unes avec les autres. c L’absence d’animosité personnelle 105 C’est une condition dont le défendeur devra rapporter la preuve en démontrant que rien ne prédisposait le journaliste ou l’auteur du livre à s’en prendre à telle ou telle personne, ou à tel ou tel corps ou institution. d La prudence dans l’expression 106 Le juge exercera également un contrôle sur le caractère mesuré des affirmations, tout en tenant compte du ton habituel du journal considéré et du caractère subjectif rédaction de mémoires, opinions, etc. ou objectif enquête, rapport du propos en cause. III - LE PROCÈS DE PRESSE ET LE JUGEMENT 107 La procédure devant le tribunal suit les règles de droit commun, notamment en matière de jugement sur incident. Mais des règles particulières limitent le pouvoir du tribunal. Le délai pour statuer et les règles régissant le pourvoi en cassation obéissent à des règles particulières énoncées par la loi du 29 juillet 1881. A. Jugement sur incident 108 Le tribunal, saisi d’un incident tenant à la nullité d’un acte ou à la prescription, ou à un défaut de capacité à agir ou d’absence d’intérêt à agir, peut se prononcer par la voie d’un jugement séparé dans les termes du dernier alinéa de l’article 459 du code de procédure pénale, c’est-à-dire s’il se heurte à une impossibilité absolue ou si le jugement distinct est commandé par une disposition qui touche à l’ordre public. 109 Dans ce cas, le tribunal statue par jugement sur l’incident. Si le défendeur ou prévenu souhaite en interjeter appel immédiatement, il doit former un appel et, conformément à l’article 507 du code de procédure pénale, déposer une requête par laquelle il saisit le président de la chambre des appels correctionnels des motifs qui l’incitent à demander le jugement immédiat de l’incident. 110 Le président de la chambre des appels correctionnels statue par une décision non motivée et sans entendre les parties. Si la demande est rejetée, le prévenu, s’il est condamné sur le fond, devra faire appel du jugement sur le fond et pourra, alors, solliciter de la cour l’infirmation du premier jugement. B. Les pouvoirs du tribunal 111 La règle de droit commun reconnaît au juge le pouvoir de requalifier les faits. En matière civile, la règle est énoncée par l’article 12 du code de procédure civile. En matière pénale, le pouvoir de requalifier trouve sa source dans les articles 388 et 427 du code de procédure pénale. 112 Cette règle, au demeurant contestée par la Cour européenne des droits de l’homme, ne s’applique pas en droit de la presse. La loi du 29 juillet 1881 pose une règle particulière qui s’applique tant devant la juridiction civile que la juridiction pénale. Selon celle-ci, le tribunal est lié par la qualification donnée par les parties et ne peut procéder à une requalification. Cette règle est la conséquence du caractère accusatoire de la procédure et de l’application combinée des articles 50 et 53 de la loi du 29 juillet 1881. La partie poursuivante a la totale maîtrise de la procédure. 113 Les conséquences pratiques de cette règle sont importantes. Ainsi, le tribunal ne peut se saisir de faits qui ne figurent pas dans la citation ou le réquisitoire introductif [55]. Il ne peut condamner que sur les propos précisés dans la poursuite. Ou encore, le tribunal étant lié par la qualification retenue par l’acte initial de poursuite, une qualification inappropriée entraînera la relaxe du prévenu. 114 Enfin, le tribunal, saisi d’un délit de droit commun ne peut, par voie de disqualification, disqualifier et substituer à ce délit une infraction de presse. C. Le délai pour statuer 115 L’article 57 prévoit que le tribunal doit statuer au fond dans le délai maximum d’un mois à compter de la première audience. Si un tel délai était respecté, les affaires de presse seraient jugées extrêmement vite… Mais cette disposition n’est pas assortie de sanctions particulières et son inobservation n’entraîne aucune nullité. En revanche, l’article 57 alinéa 2, prévoit qu’en matière de diffamation électorale, la cause ne pourra être remise au-delà du jour fixé pour le scrutin. Cette disposition est impérative et d’ordre public. D. Le désistement 116 Aux termes de l’article 49 de la loi du 29 juillet 1881, le désistement du plaignant ou de la partie poursuivante arrête la poursuite commencée. Ce désistement opère in rem et éteint l’action publique à l’égard de tous. Il en est ainsi également devant la juridiction civile qui a étendu le jeu de l’article 49 de la loi de 1881 au désistement civil à l’égard d’une partie, en considérant que ce désistement vaut à l’égard de tous les défendeurs [56]. E. Le pourvoi en cassation 117 L’article 59 de la loi du 29 juillet 1881 a prévu une dérogation importante en matière de pourvoi en cassation celui-ci doit être formé dans un délai de trois jours. Ce délai n’est pas un délai franc. 118 Ainsi va le procès en diffamation dans sa nouvelle unité procédurale, soumis à des contraintes rigoureuses mais justifiées par le caractère exceptionnel de la restriction à la liberté d’expression. Vigilante, la Cour européenne des droits de l’homme veille au double respect du procès équitable et de la liberté d’expression. Soucieuse d’équilibrer le droit à l’information et le droit à la protection de la réputation des personnes, elle n’a pas hésité à critiquer certaines des dispositions législatives françaises qui s’engageaient trop loin dans le sens de la restriction. Mais jamais cette critique n’a porté sur les dispositions visant la répression de la diffamation publique. Peut-être faut-il y voir le signe d’une procédure équilibrée et protectrice des droits de chacun. 119 D. 120 T. M. Notes [1] CDCA 25 mars 1999, Pelissier Sassi c/ La France, Rev. Trim. D. l’Homme 2000 p. 282 et s., note Georges Flécheux et Thierry Massis. [2] Req. 8/04/1995, DP 1995, [3] Bull. crim. 1992 n° 44, D. 1992 J p. 242 note Burgelin ; Légipresse n° 88,-III, p. 9. [4] Bull. 1994 n° 164, Gaz. Pal. 1995 p. 163, note Bruntz et Domingo ; Légipresse n° 121-I, p. 47. [5] Bull. II n° 174, JCP 1997, II 22900, note Pierchon ; Légipresse n° 142-I, p. 71 et l’arrêt de la Cour de cassation du 7 mai 2002 2e ch. civ. établit que l’article 53 de la loi de 1881 doit s’appliquer à une action en diffamation introduite en référé. Légipresse n° 193-III, p. 121, com. Ch. Bigot. Voir annexe 2 p. 117. [6] Marie-Thérèse Feydeau, Le juge civil et l’application de la loi sur la presse », Liberté de la presse et droit de la personne », actes du colloque du 20 juin 1997, D. série Thèmes et commentaires. [7] Crim. 3 décembre 1963, Bull. crim. n° 345. [8] Cass. crim. 16 juillet 1992, Droit Pénal 1993 Commentaire 36. [9] Crim. 22 novembre 1934, Bull. crim. n° 200, DP 1936, 1-27, note Nast. [10] Crim. 29 octobre 1991, Bull. crim. n° 387, Gaz. Pal. 1994, I, 321, note Fiechter. [11] 2 juillet 1975, Gaz. Pal. 1975, II, 266. [12] Cass. crim. 19 janvier 1982, Bull. crim. n° 19. [13] Sur cette question, v. infra p. 24-3e. [14] Crim. 2 octobre 1976, Bull. crim. n° 287. [15] Voir l’article de X. Agostinelli, p. 35. [16] Cass. crim. 16 décembre 1986, JCP 1987, Ed. G. IV, p. 70. [17] Voir l’article de A. Lepage, p. 61. [18] Voir l’article de C. Chamagne, p. 47. [19] JO 11 février 2000, p. 1019. [20] Cass. civ. 8 janvier 1991, D. 1992, somm. p. 87, obs. J. Pradel. [21] Paris, 17e Ch., 28 janvier 1999, Légipresse n° 161-I, p. 54. [22] Cass. crim. 31 janvier 2001, Légipresse n° 180-III, p. 58, note B. Ader. [23] Cass. civ. 17 juillet 1994, Bull. n° 234 ; 26 juin 1996 Bull. n° 18. [24] Cass. civ. 27 janvier 1993, Bull. civ. II n° 31. [25] Cass. crim. 3 janvier 1959, Bull. crim. n° 29. [26] Cass. crim. 3 août 1950, D. 1950, Somm. 386. [27] Cf. supra, v. notre introduction. [28] Barbier, Code expliqué de la presse, 2e édition, tome II, n° 888. [29] Cass. crim. 17 mars 1981, Bull. crim. n° 97, 6 novembre 1984, Bull. crim. n° 338. [30] Cass. crim. 19 mai 1987, Bull. crim. n° 205. [31] Paris 11e ch., 3 mars 1993, Légipresse n° 107, 1993, I, p. 149. Et en matière civile, 19 février 1997, Bull. n° 174, JCP 1997, II, 22900 Note Pierchon ; Cass. civ. 18 mars 1999, Bull. n° 52 ; Cas. civ. 9 décembre 1999, Bull. II n° 187. [32] Crim. 3 juin 1982, Bull. crim. n° 142, crim. 22 octobre 1991, Légipresse n° 92, 1992, I, p. 71. [33] Bull. n° 90. [34] Cass. crim. 20 juillet 1954, Bull. crim. n° 261, 2 avril 1957, Bull. crim. n° 306. [35] Bull. civ. II, n° 211, Légipresse 1999, n° 155, III, page 138, note B. Ader. [36] Pour de plus amples développements concernant les nullités, cf. JCl pénal, lois pénales annexes fasc. 170 Ch. Bigot. [37] Crim. 2 mai 1990, Bull. crim. n° 165, Dalloz 1990, 368 ; 12 janvier 1993, Bull. crim. n° 14, Dalloz 1994, Somm. 190, nos obs. [38] Cass. crim. 17 février 1980, Bull. crim. n° 65 ; 22 janvier 1985, Bull. crim. n° 34. [39] Dalloz 2000, p. 44, Légipresse n° 170, 2000, III, p. 48, note Marc-Noël Louvet. [40] Tribunal correctionnel d’Avignon, 25 septembre 1997 ; Dalloz 1999, somm. p. 161, obs. Ch. Bigot. [41] Paris 11e ch., 9 mars 2000, Dalloz 2000, somm., obs. Ch. Bigot. [42] Cass. crim. 3 novembre 1992, Bull. crim. n° 362, Gaz. Pal. 1993, I, somm. p. 157, note Doucet ; Dalloz 1994, somm. p. 190, obs. Ch. Bigot. [43] Crim. 16 décembre 1954, Bull. crim. n° 411. [44] Cass. crim. 9 octobre 1978, Bull. crim. n° 262. [45] Civ. 2e, 15 juin 1972, Dalloz 1972, somm. 186 ; crim. 9 octobre 1978, Bull. crim. n° 262. [46] TGI Paris, 14 juin 1999, Dalloz 1999, 566, Obs. Beignier. [47] Pour des informations plus développées sur la notion d’offre de preuve, on se référera utilement à la chronique de Basile Ader La preuve de la vérité en droit de la diffamation », Légipresse mars 1999, n° 159, II, 17. [48] Cass. crim. 16 mars 1948, JCP 48, II, 4431 ; Cass. crim. 2 juin 1980, Rev. Sc. crim. 1982. [49] TGI Paris 17e ch. 17 septembre 1992, Légipresse n° 100-1, p. 33 ; Cass. crim. 29 novembre 1995, Légipresse n° 130-1, p. 34. [50] Légipresse n° 196-III, p. 181, note Dupeux. [51] Cass. crim. 18 décembre 1978, Bull. crim. n° 358 ; Cass. crim. 27 septembre 1995, Dalloz 1997, Somm. com. p. 69. [52] Voir l’article de Ch. Bigot, p. 73. [53] Crim. 27 octobre 1938, Dalloz périodique 1re partie, 1939, p. 77. [54] Crim. 22 mai 1990, Bull. n° 211 ; 6 juillet 1993, Bull. n° 242 ; 26 mars 1996, Bull. n° 134. [55] Cass. crim. 16 février 1988, Bull. crim. n° 78. [56] Paris 1re ch., 10 novembre 2000, Légipresse n° 179-III, p. 37.

Larticle 800-2 du code de procédure pénale français est un texte législatif permettant au juge d'allouer une somme, versée par l'État ou la partie civile, à la partie d'un procès pénal qui a été relaxée ou qui a bénéficié d'un non-lieu.. Historique. Ce texte est entré dans le corpus juridique français par l'article 88 de la loi du 15 juin 2000 relative à la présomption d

^{Le contrôle judiciaire peut être ordonné par le juge d'instruction ou par le juge des libertés et de la détention si la personne mise en examen encourt une peine d'emprisonnement correctionnel ou une peine plus contrôle astreint la personne concernée à se soumettre, selon la décision du juge d'instruction ou du juge des libertés et de la détention, à une ou plusieurs des obligations ci-après énumérées 1° Ne pas sortir des limites territoriales déterminées par le juge d'instruction ou le juge des libertés et de la détention ;2° Ne s'absenter de son domicile ou de la résidence fixée par le juge d'instruction ou le juge des libertés et de la détention qu'aux conditions et pour les motifs déterminés par ce magistrat ;3° Ne pas se rendre en certains lieux ou ne se rendre que dans les lieux déterminés par le juge d'instruction ou le juge des libertés et de la détention ;3° bis Ne pas participer à des manifestations sur la voie publique dans des lieux déterminés par le juge d'instruction ou le juge des libertés et de la détention ;4° Informer le juge d'instruction ou le juge des libertés et de la détention de tout déplacement au-delà de limites déterminées ;5° Se présenter périodiquement aux services, associations habilitées ou autorités désignés par le juge d'instruction ou le juge des libertés et de la détention qui sont tenus d'observer la plus stricte discrétion sur les faits reprochés à la personne mise en examen ;6° Répondre aux convocations de toute autorité, de toute association ou de toute personne qualifiée désignée par le juge d'instruction ou le juge des libertés et de la détention et se soumettre, le cas échéant, aux mesures de contrôle portant sur ses activités professionnelles ou sur son assiduité à un enseignement ainsi qu'aux mesures socio-éducatives destinées à favoriser son insertion sociale et à prévenir le renouvellement de l'infraction ;7° Remettre soit au greffe, soit à un service de police ou à une brigade de gendarmerie tous documents justificatifs de l'identité, et notamment le passeport, en échange d'un récépissé valant justification de l'identité ;8° S'abstenir de conduire tous les véhicules, certains véhicules ou un véhicule qui ne soit pas équipé, par un professionnel agréé ou par construction, d'un dispositif homologué d'antidémarrage par éthylotest électronique et, le cas échéant, remettre au greffe son permis de conduire contre récépissé ; toutefois, le juge d'instruction ou le juge des libertés et de la détention peut décider que la personne mise en examen pourra faire usage de son permis de conduire pour l'exercice de son activité professionnelle ;9° S'abstenir de recevoir ou de rencontrer certaines personnes spécialement désignées par le juge d'instruction ou le juge des libertés et de la détention, ainsi que d'entrer en relation avec elles, de quelque façon que ce soit ;10° Se soumettre à des mesures d'examen, de traitement ou de soins, même sous le régime de l'hospitalisation, notamment aux fins de désintoxication. Une copie de l'ordonnance de placement sous contrôle judiciaire est adressée par le juge d'instruction au médecin ou au psychologue qui doit suivre la personne mise en examen. Les rapports des expertises réalisées pendant l'enquête ou l'instruction sont adressés au médecin ou au psychologue, à leur demande ou à l'initiative du juge d'instruction. Celui-ci peut également leur adresser toute autre pièce utile du dossier ;11° Fournir un cautionnement dont le montant et les délais de versement, en une ou plusieurs fois, sont fixés par le juge d'instruction ou le juge des libertés et de la détention, compte tenu notamment des ressources et des charges de la personne mise en examen ;12° Ne pas se livrer à certaines activités de nature professionnelle ou sociale, à l'exclusion de l'exercice des mandats électifs et des responsabilités syndicales, lorsque l'infraction a été commise dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ces activités et lorsqu'il est à redouter qu'une nouvelle infraction soit commise. Lorsque l'activité concernée est celle d'un avocat, le conseil de l'ordre, saisi par le juge d'instruction ou le juge des libertés et de la détention, a seul le pouvoir de prononcer cette mesure à charge d'appel, dans les conditions prévues à l'article 24 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques ; le conseil de l'ordre statue dans les quinze jours ;12° bis Ne pas exercer une activité impliquant un contact habituel avec des mineurs lorsqu'il est à redouter qu'une nouvelle infraction soit commise ;13° Ne pas émettre de chèques autres que ceux qui permettent exclusivement le retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou ceux qui sont certifiés et, le cas échéant, remettre au greffe les formules de chèques dont l'usage est ainsi prohibé ;14° Ne pas détenir ou porter une arme et, le cas échéant, remettre au greffe contre récépissé les armes dont elle est détentrice ;15° Constituer, dans un délai, pour une période et un montant déterminés par le juge d'instruction ou le juge des libertés et de la détention, des sûretés personnelles ou réelles ;16° Justifier qu'elle contribue aux charges familiales ou acquitte régulièrement les aliments qu'elle a été condamnée à payer conformément aux décisions judiciaires et aux conventions judiciairement homologuées portant obligation de verser des prestations, subsides ou contributions aux charges du mariage ;17° En cas d'infraction commise soit contre son conjoint, son concubin ou son partenaire lié par un pacte civil de solidarité, soit contre ses enfants ou ceux de son conjoint, concubin ou partenaire, résider hors du domicile ou de la résidence du couple et, le cas échéant, s'abstenir de paraître dans ce domicile ou cette résidence ou aux abords immédiats de celui-ci, ainsi que, si nécessaire, faire l'objet d'une prise en charge sanitaire, sociale ou psychologique ; les dispositions du présent 17° sont également applicables lorsque l'infraction est commise par l'ancien conjoint ou concubin de la victime, ou par la personne ayant été liée à elle par un pacte civil de solidarité, le domicile concerné étant alors celui de la victime. Pour l'application du présent 17°, le juge d'instruction recueille ou fait recueillir, dans les meilleurs délais et par tous moyens, l'avis de la victime sur l'opportunité d'astreindre l'auteur des faits à résider hors du logement du couple. Sauf circonstances particulières, cette mesure est prise lorsque sont en cause des faits de violences susceptibles d'être renouvelés et que la victime la sollicite. Le juge d'instruction peut préciser les modalités de prise en charge des frais afférents à ce logement. Lorsqu'est prononcée l'une des obligations prévues au 9°, au présent 17° ou au 17° bis, le juge d'instruction ou le juge des libertés et de la détention se prononce, par une décision motivée, sur la suspension du droit de visite et d'hébergement de l'enfant mineur dont la personne mise en examen est titulaire ;17° bis Respecter l'interdiction de se rapprocher d'une victime de violences commises au sein du couple prévue à l'article 138-3 et contrôlée par un dispositif électronique mobile anti-rapprochement ;18° Respecter les conditions d'une prise en charge sanitaire, sociale, éducative ou psychologique, destinée à permettre sa réinsertion et l'acquisition des valeurs de la citoyenneté ; cette prise en charge peut, le cas échéant, intervenir au sein d'un établissement d'accueil adapté dans lequel la personne est tenue de modalités d'application du présent article, en ce qui concerne notamment l'habilitation des personnes contribuant au contrôle judiciaire sont déterminées en tant que de besoin par un décret en Conseil d'Etat.} ^{Lajustification de l'article 282 du code de procédure civile est la suivante: Avec le règlement de l'article, il est stipulé que le juge appréciera librement le vote et l'opinion de l'expert dans son rapport ou dans ses déclarations orales, ainsi que d'autres preuves ; de cette façon, il a été clairement indiqué que le vote et l}

Si, dans le cours d'une instance, une partie entend faire état d'un acte authentique ou sous seing privé auquel elle n'a pas été partie ou d'une pièce détenue par un tiers, elle peut demander au juge saisi de l'affaire d'ordonner la délivrance d'une expédition ou la production de l'acte ou de la pièce.

annexe- du code de procÉdure civile relative À son application dans les dÉpartements du bas-rhin, du haut-rhin et de la moselle (décr. n o 2008-484 du 22 mai 2008, art. 22). (Art. 1 er - Art.

Selon l’article 9 du code de procédure civile, c’est aux parties qu’incombe la charge de prouver les faits propres à fonder leurs prétentions. Cependant, l’article 143 précise que les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d’office, être l’objet de toute mesure d’instruction légalement admissible ». Certes, les parties ne sont pas véritablement titulaires d’un droit à obtenir une mesure d’instruction. À cet égard, l’article 146 du code de procédure civile fait interdiction au juge d’ordonner une mesure d’instruction en vue de suppléer leur carence dans l’établissement de la preuve. Toutefois, le code de procédure civile a prévu la possibilité pour une partie d’obtenir l’organisation d’une mesure d’instruction judiciaire avant même l’engagement d’un procès. L’article 145 de ce code dispose en ce sens que s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ». Il est de jurisprudence constante que l’article 146 du code de procédure civile est sans application lorsque le juge est saisi sur le fondement de l’article 145 du même code Cass. 2e civ., 10 juillet 2008, n°07-15369 ; Cass. 2e civ., 10 mars 2011, n°10-11732. Plus précisément, le demandeur doit justifier que la mesure, qui ne peut être ordonnée si un procès est déjà en cours entre les parties, est en lien avec un litige susceptible de les opposer et que l’action éventuelle concernant ce litige n’est pas manifestement vouée à l’échec la mesure doit être de nature à éclairer le juge susceptible d’être saisi du litige opposant les parties Cass. 2e civ., 29 septembre 2011, n° 10-24684. Il ressort de l’article 145 du Code de procédure civile que, lorsque le juge est saisi, avant qu’un procès n’ait lieu, il est investi du pouvoir de prendre deux sortes de mesures Soit il peut prendre des mesures propres à assurer la conservation des preuves Soit il peut prendre des mesures qui tendent à la constitution de preuves C’est ce que l’on appelle des mesures d’instruction in futurum Reste que la mise en œuvre de cette disposition est subordonnée à la satisfaction de plusieurs conditions et que les mesures susceptibles d’être prononcées par le juge sont limitées. I Les conditions de mises en œuvre A Les conditions procédurales L’article 145 du Code de procédure civile présente la particularité de permettre la saisine du juge aux fins d’obtenir une mesure d’instruction avant tout procès, soit par voie de référé, soit par voie de requête. Est-ce à dire que la partie cherchant à se préconstituer une preuve avant tout procès dispose d’une option procédurale ? L’analyse de la combinaison des articles 145 et 845 ou 875 du Code de procédure civile révèle qu’il n’en n’est rien. Régulièrement, la Cour de cassation rappelle, en effet, qu’il ne peut être recouru à la procédure sur requête qu’à la condition que des circonstances particulières l’exigent. Autrement dit, la voie du référé doit être insuffisante, à tout le moins inappropriée, pour obtenir le résultat recherché. Cette hiérarchisation des procédures qui place la procédure sur requête sous le signe de la subsidiarité procède de la volonté du législateur de n’admettre une dérogation au principe du contradictoire que dans des situations très exceptionnelles. D’où l’obligation pour les parties d’envisager, en première intention, la procédure de référé, la procédure sur requête ne pouvant intervenir que dans l’hypothèse où il n’existe pas d’autre alternative. Dans un arrêt du 29 janvier 2002, la Cour de cassation avait ainsi reproché à une Cour d’appel de n’avoir pas recherché si la mesure sollicitée exigeait une dérogation au principe de la contradiction » Cass. com., 29 janv. 2002, n° 00-11134. Lorsque toutefois la procédure sur requête se justifie, deux conditions devront être remplies par le requérant D’une part, aucune instance au fond ne doit avoir été introduite, les mesures d’instructions in futurum visant à se procurer des preuves avant tout procès D’autre part, il doit justifier d’un motif légitime qu’il a de conserver ou d’établir l’existence de faits en prévision d’un éventuel procès il faut que l’action éventuelle au fond ne soit pas manifestement vouée à l’échec Au bilan, la voie privilégiée pour engager une demande sur le fondement de l’article 145 du CPC, c’est le référé. La procédure sur requête ne peut être envisagée qu’à la condition de justifier de circonstances exceptionnelles. B Les conditions de fond Lorsque le Juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 145 du CPC, la mesure sollicitée doit être justifiée par la nécessité de conserver ou d’établir les faits en vue d’un procès potentiel. ==> Sur la justification d’un motif légitime La demande ne peut être accueillie que si le demandeur justifie d’un motif légitime, dont l’existence est appréciée souverainement par les juges du fond Cass. 2e civ., 8 février 200, n°05-14198. La légitimité du motif est étroitement liée à la situation des parties et à la nature de la mesure sollicitée, le motif n’étant légitime que si les faits à établir ou à conserver sont eux-mêmes pertinents et utiles. Le juge n’a pas à caractériser la légitimité de la mesure au regard des différents fondements juridiques possibles de l’action en vue de laquelle elle était sollicitée Cass. 2e civ., 8 juin 2000, n° 97-13962. Les mesures d’instruction peuvent tendre à la conservation des preuves, mais aussi à l’établissement de faits, et peuvent concerner des tiers, si aucun empêchement légitime ne s’y oppose Cass. 2e civ., 26 mai 2011, n°10-20048. Les mesures d’investigation ordonnées, que ce soit en référé ou sur requête, doivent être légalement admissibles. La Cour de cassation veille à ce que le juge se soit assuré que les mesures sollicitées ne comportent pas d’atteinte à une liberté fondamentale Cass. 2e civ., 10 novembre 2010, n° 09-71674 ; Cass. 2e civ., 6 janvier 2011, n° Par exemple, il a été jugé qu’excède les mesures d’instruction légalement admissibles au sens de l’article 145 du code de procédure civile, la mesure ordonnée par le président d’un tribunal de commerce autorisant un huissier de justice à se rendre dans les locaux d’une société suspectée d’actes de concurrence déloyale et de détournement de clientèle et à se saisir de tout document social, fiscal, comptable, administratif, de quelque nature que ce soit, susceptible d’établir la preuve, l’origine et l’étendue du détournement, permettant ainsi à l’huissier de justice de fouiller à son gré les locaux de la société, sans avoir préalablement sollicité la remise spontanée des documents concernés et obtenu le consentement du requis Cass. 2e civ., 16 mai 2012, n° Aussi, la Cour de cassation se montre vigilante sur l’étendue des investigations pouvant être autorisées sur le fondement de l’article 145 du CPC. Il peut être noté que, dans un arrêt du 7 janvier 1999, la Cour de cassation a estimé que le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, dès lors que le juge constate que les mesures qu’il ordonne procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées » Cass. 2e civ. 7 janvier 1999, n° 95-21934. En pratique, il existe de nombreuses contestations contre les décisions ordonnant des mesures d’instruction sur le fondement de l’article 145, en raison De l’insuffisance de démonstration du motif légitime » de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige ; De l’imprécision de la mesure d’expertise sollicitée, la mission de l’expert ne pouvant pas être générale, mais précisément limitée à la recherche des faits pertinents, en quelque sorte ciblée » comme pour toute demande d’expertise, y compris devant le juge du fond ; Reste que, le Juge ne dispose pas d’un pouvoir discrétionnaire, raison pour laquelle il lui appartient de motiver sa décision d’admettre ou de rejeter une demande de mesure d’instruction ou de production forcée de pièces sur le fondement de l’article 145 du CPC Cass. 2e civ., 8 mars 2007, n° 06-15251. C’est là une différence essentielle avec le juge saisi au fond qui dispose du pouvoir d’ordonner discrétionnairement ou non une mesure d’instruction Cass. com. 3 avril 2007, n° 06-12762 ; Cass. com17 mars 2004, n° 00-13081. ==> Sur la potentialité d’un procès Mesure par nature préventive, le référé de l’article 145 du code de procédure civile, parfois appelé référé instruction », a pour objet de permettre à un sujet de droit de se procurer une preuve dont il pourrait avoir besoin à l’appui d’un procès potentiel. Encore faut-il que ce dernier soit envisageable. Le litige doit être potentiel, ce qui signifie qu’il ne doit pas être en cours. Selon une jurisprudence bien établie, la condition tenant à l’absence d’instance au fond, prescrite par le texte avant tout procès », est une condition de recevabilité devant être appréciée, et conséquemment remplie, au jour de la saisine du juge des référés. Par procès, il faut entendre une instance au fond. Dans un arrêt du 11 mai 1993, la Cour de cassation a considéré qu’une mesure in futurum devait être ordonnée avant tout procès, c’est-à-dire avant que le juge du fond soit saisi du procès en vue duquel cette mesure est sollicitée » Cass. com., 11 mai 1993. La saisine du Juge des référés n’interdit donc pas l’introduction d’une demande sur le fondement de l’article 145 du CPC Cass. 2e civ., 17 juin 1998. Quant à l’appréciation de l’existence d’un procès, dans un arrêt du 28 juin 2006, la Cour de cassation a considéré qu’en statuant ainsi, alors que l’absence d’instance au fond, qui constitue une condition de recevabilité de la demande, devait s’apprécier à la date de la saisine du juge, la cour d’appel a violé le texte susvisé » Cass. 2e civ., 28 juin 2006, n° 05-19283. Reste que l’interdiction de saisir le Juge des référés sur le fondement de l’article 145 est inapplicable lorsque la mesure litigieuse est sollicitée pour recueillir la preuve, avant tout procès, d’actes de concurrence déloyale distincts du procès qui oppose les parties Cass. com. 3 avr. 2013, n°12-14202. II Les mesures prises Lorsque le juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 145 CPC, il peut prendre toutes les mesures d’instructions utiles légalement admissibles. Ce qui importe, c’est que ces mesures répondent à l’un des deux objectifs suivants Conserver la preuve d’un fait Établir la preuve d’un fait Il ressort d’un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 7 janvier 1999 que la mesure sollicitée ne peut pas être d’ordre général. La deuxième chambre civile a ainsi validé la décision d’une Cour d’appel qui avait considéré que parce que la mesure d’instruction demandée s’analysait en une mesure générale d’investigation portant sur l’ensemble de l’activité de la société Drouot et tendant à apprécier cette activité et à la comparer avec celle de sociétés ayant le même objet, la cour d’appel n’a fait qu’user des pouvoirs qu’elle tient de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, en décidant sans ajouter au texte une condition qu’il ne contenait pas, que la mesure demandée excédait les prévisions de cet article » Cass. 2e civ. 7 janv. 1999, n°97-10831. Les mesures prononcées peuvent être extrêmement variées pourvu qu’elles soient précises. A cet égard, ce peut être La désignation d’un expert La désignation d’un huissier de justice La production forcée de pièces par une autre partie ou par un tiers S’agissant de la production forcée de pièces, c’est de manière prétorienne que les mesures d’instruction » ont été étendues à cette sollicitation, par combinaison des articles 10, 11 et 145 du CPC. En effet, l’article 145 relève d’un sous-titre du Code de procédure civile consacrée aux mesures d’instruction. La production de pièces est régie, quant à elle, par un sous-titre distinct, ce qui a fait dire à certains que, en l’absence de texte prévoyant expressément la production forcée de pièces par une autre partie ou par un tiers, cette mesure ne relevait pas de la compétence du Juge des référés saisi sur le fondement de l’article 145 du CPC. Reste que l’article 145 est compris dans le titre VII du Code de procédure dédié à l’administration judiciaire de la preuve ». C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation a admis que le juge des référés puisse ordonner la production forcée de pièces détenues, soit par une autre partie Cass. com. 11 avril 1995, n° 92-20985 ; Cass. 2e civ. 23 septembre 2004, n° 02-16459 ; Cass. 2e civ., 17 février 2011, n° 10-30638 ou par des tiers Cass. 1ère civ., 20 décembre 1993, n° 92-12819 ; Cass. 2e civ., 26 mai 2011, n° 10-20048. Il a, en effet, été considéré que cette production forcée était de nature à contribuer à la bonne instruction » de l’affaire. Pratiquement, il conviendra, de solliciter la production forcée de pièces sous astreinte, afin que l’ordonnance rendue puisse être exécutée efficacement. Enfin, Lorsque la demande de production forcée de pièces est sollicitée en cours de procédure, il conviendra de se fonder sur les articles 11 et 138 du Code de procédure civile. III L’exécution de la mesure prise ==> Principe Lorsque le Juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 145 du CPC il est immédiatement dessaisi après avoir ordonné la mesure sollicitée Cass. 2e civ., 6 juin 2013, n° 12-21683. Il en résulte qu’il n’est pas compétent pour connaître de l’irrégularité de l’exécution de la mesure ordonnée. Dans un arrêt du 15 juin 1994, la Cour de cassation a jugé en ce sens que en déboutant les époux X… de leur demande d’interdiction et en ordonnant la mesure d’instruction sollicitée, avait épuisé sa saisine en tant que juridiction des référés ; qu’elle a donc à bon droit déclaré que les époux X… n’étaient pas recevables à lui demander une nouvelle expertise » Cass. 2e civ., 15 juin 1994, n°92-18186. Dans un arrêt du 24 juin 1998, elle a encore décidé après avoir relevé que pour commettre un nouveau technicien en lui confiant une mission identique à celle qui avait été précédemment ordonnée, [l’arrêt attaqué] retient que le premier technicien n’a pas correctement exécuté sa mission alors qu’en ordonnant par son arrêt du 3 octobre 1995 la mesure d’expertise sollicitée par la société Henri Maire, elle avait épuisé les pouvoirs que le juge des référés tient de l’article 145 susvisé, toute demande de nouvelle mesure d’instruction motivée par l’insuffisance des diligences du technicien commis ne pouvant relever que de l’appréciation du juge du fond, la cour d’appel a méconnu l’étendue de ses pouvoirs » Cass. 2e civ. 24 juin 1998, n° 97-10638. Aussi, c’est aux seuls juges du fond d’apprécier la régularité de l’exécution de la mesure d’instruction in futurum ordonnée par le Juge des référés sur le fondement de l’article 145 du CPC Cass. 2e civ. 2 déc. 2004. ==> Tempéraments Une fois la mesure ordonnée le Juge des référés peut seulement sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, déclarer commune à une autre partie une mesure d’instruction qu’il a précédemment ordonnée en référé » Cass. 2e civ., 12 juill. 2001, n° Rien ne lui interdit, par ailleurs d’étendre la mission de l’expert à toutes fins utiles dont dépend la solution du litige Cass. com., 22 sept. 2016, n°

Article138 du Code de procédure civile - Si, dans le cours d'une instance, une partie entend faire état d'un acte authentique ou sous seing privé auquel elle n'a pas été partie ou d'une pièce détenue par un tiers, elle peut demander au juge saisi de l'affaire d'ordonner la délivrance d'une expédition ou la production de

^{Publié le 02/05/2016 02 mai mai 05 2016 Aux termes de l'article 488, alinéa 2, du Code de procédure civile, une ordonnance peut être modifiée ou rapportée en référé en cas de circonstances nouvelles ». Il faut entendre par circonstances nouvelles tout changement intervenu dans les éléments de fait ou de droit ayant motivé la décision Cass. Com., 4 mai 1999 JurisData n°1999-002041. Pour la Cour de cassation, ne constituent pas des circonstances nouvelles au sens de l'article 488 du CPC permettant la modification ou la rétractation d'une ordonnance de référé, les faits antérieurs à la date de l'audience et connus du défendeur à qui il appartenait de les invoquer » Civ. 3e, 3 oct. 1984, Bull. civ. III, no 161 ; JCP 1984. IV. 338. - Civ. 2e, 29 oct. 1990, Gaz. Pal. 1991. 1. Pan. 44. - Civ. 3e, 16 déc. 2003, no , Bull. civ. III, no 230 ; Procédures 2004, no 24, obs. Perrot ; D. 2004. IR 251. Le 14 avril 2016, le Premier Président de la Cour d’appel de Paris a rendu une décision intéressante précisant la notion de circonstances nouvelles dans les procédures d’arrêt de l’exécution provisoire. En première instance, le Tribunal de commerce de Paris avait annulé une ordonnance du juge commissaire et condamné des mandataires judiciaires à payer une forte somme au demandeur. En raison d’une erreur matérielle, la condamnation avait été prononcée à titre personnel et non pas es qualités. Elle était assortie de l’exécution provisoire. Les mandataires judiciaires ont fait appel du jugement et ont sollicité l’arrêt de l’exécution provisoire, leurs comptes personnels ayant été saisis. Par ordonnance du 31 décembre 2015, le Premier Président de la Cour d’appel de Paris a arrêté l’exécution provisoire du jugement du 12 novembre 2015 en considérant que l’erreur matérielle contenue dans le jugement de première instance condamnant à titre personnel les mandataires liquidateurs judiciaires constituait un moyen sérieux au sens de l’article R 661-1 du Code de commerce. Finalement, ledit jugement a été rectifié par la Cour d’appel de Paris le 16 février 2016 et ce sont bien les organes de la procédure collective es qualités qui ont été condamnés à payer. Fort de cette rectification, c’est cette fois l’intimé qui a saisi le Premier Président au visa de l’article 488 du Code de procédure civile afin de rétractation de l’ordonnance rendu le 31 décembre 2015. En réponse, les mandataires judiciaires ont soutenu que la décision rectificative ne constituait pas une circonstance nouvelle et ont sollicité, à titre subsidiaire, le maintien de l’arrêt de l’exécution provisoire. Par ordonnance du 14 avril 2016, le Premier Président a estimé que l’ordonnance a été exclusivement motivée par l’erreur matérielle figurant dans le jugement et la circonstance nouvelle est l’arrêt en rectification d’erreur matérielle. Il s’agit d’un fait postérieur et qui ne pouvait par définition pas être connu des parties avant que l’ordonnance litigieuse ne soit rendue.» Il déclare, en conséquence, la demande de rétractation recevable et, considérant en outre que les appelants n’établissent pas que les moyens de réformation du jugement du tribunal de commerce de Paris sont sérieux, rétracte l’ordonnance du 31 décembre 2015 et les déboute de leur demande subsidiaire d’arrêt de l’exécution provisoire. Par cette ordonnance, le Premier Président précise la notion de circonstance nouvelle en considérant que la décision rectificative du jugement dont appel, intervenue après le prononcé de sa première ordonnance, peut lui permettre de rétracter sa décision au visa de l’article 488 du Code de procédure civile. Cécile Rafin Avocate Lexavoué Paris-Versailles}

Article138. Si, dans le cours d'une instance, une partie entend faire état d'un acte authentique ou sous seing privé auquel elle n'a pas été partie ou d'une pièce détenue par un tiers, elle peut demander au juge saisi de l'affaire d'ordonner la délivrance d'une expédition ou la production de l'acte ou de la pièce.

Je ne connais pas de question plus épineuse que celle du comput des délais. Greffier, parquetier, magistrat du siège, avocat, huissier ou notaire, l’angoisse nous saisit surtout lorsque nous sommes sur les derniers jours ou les dernières heures du délai. Fébrilement nous cherchons la date et parfois l’heure de l’évènement de départ acte, décision, fait. Alors surgit le doute quant au point de savoir si oui ou non le délai est expiré. La première chose à considérer est la suivante. Rien, jamais, aucune explication n’a permis de débarrasser les juristes de cette question. Les disputes à ce sujet remontent aux origines de la science du droit et encore aujourd’hui, lorsque le législateur veut simplifier les choses, dans sa maladresse il les complique. Prenons l’exemple d’un acte pour l’accomplissement duquel nous avons un délai de dix jours après un événement. Reprenons posément les éléments du problème. Nous avons, d’une part, le délai en lui-même, avec sa durée. Et puis d’autre part il y a deux jours extrêmes d’un côté il y a le jour de l’événement de départ, de l’autre le dernier jour où l’acte peut encore être accompli. Dies a quo et dies ad quem. Dies a quo. Le jour de l’événement de départ s’appelle le dies a quo. La première question porte sur le point de savoir s’il est compté dans le délai, c’est-à-dire si le décompte commence avec lui inclus, ou si au contraire il est exclus, le premier jour étant le lendemain. En principe le jour de l’événement point de départ n’est pas le premier jour du délai. Dies termini non computatur in termino. Autrement dit, le décompte un commence à minuit et non pas dans la journée de l’événement. C’est la règle posée actuellement au Code de procédure civile français, à l’article 641 al. 1. Lorsqu’un délai est exprimé en jours, celui de l’acte, de l’événement, de la décision ou de la notification qui le fait courir ne compte pas ». Comme disent certains enseignants, il suffit d’additionner au quantième la durée du délai. Ainsi, pour notre délai de dix jours, si l’événement qui le fait courir arrive le 3 juin, le dernier jour du délai est le 13 juin. Attention, néanmoins, que le système contraire a parfois été défendu. Et l’on a pu parler en ce cas de délai non franc ». Quel que soit l’unité de mesure employée, heure, jour, mois ou année, il faut bien distinguer l’étendue de temps et ses limites. C’est exactement le même problème dans l’arpentage où l’on distingue la centurie pan de terre et la limite, ou dans le comput de la parenté, avec la notion ambiguë de génération ». A minuit il faut compter un. Minuit est la seconde limite du jour de l’événement, puisqu’un jour est encadré par deux instants. Comme l’écrit Roger Perrot, chaque espace de temps de minuit à minuit constitue une journée. La marche de départ n’est pas comptée. Le pied reposé sur la première marche, premier pas accomplis, il faut compter un. Comme entre un père et son fils il y a un degré. Certains préféreront considérer que c’est la limite entre les plages de temps qui est comptée. Soir du jour de l’événement, matin du premier jour. Allons maintenant à l’autre extrême. Dies ad quem. Toujours en principe, le dernier jour du délai, dit dies ad quem, celui, dans notre exemple, qui est le dixième, est, dit-on, compris dans le délai. C’est-à-dire qu’il est encore possible d’agir le dernier jour. Le soir du neuvième jour, à minuit, on compte dix, et l’on peut encore agir jusqu’au soir de ce dixième jour à minuit. Mais non plus après, car le délai expire le dernier jour à minuit. Par exemple si l’on compte le jour de l’événement, pour un délai de dix jours cela fait en somme onze jours pour agir. Un plus dix. Car évidemment on peut agir immédiatement après l’événement déclencheur, même si ce jour-là on n’aura pas un jour plein. En principe. Franc ou non franc ? Première interprétation. C’est avec le dernier jour du délai, dernier jour utile, que les choses se compliquent. En effet, lorsque ce dernier jour tombe un jour férié, par exemple un dimanche, il faut considérer qu’en principe il aurait fallu agir le samedi, voire le vendredi, mais que le lundi il est trop tard. Le délai est alors dit non-franc ». Remarque le pire régime serait celui où le délai serait non-franc en ce sens mais également quant au dies a quo. Si l’événement arrive un 3 juin, le dernier jour pour agir serait en tous cas le 12 juin. Il ne semble pas qu’il y ait un domaine de notre droit qui suive ce régime. C’est par exception que l’on accorde un report au premier jour ouvrable suivant. Alors le délai est dit franc ». Actuellement c’est ce que dispose en son second alinéa l’article 642 du Code de procédure civile. Le délai qui expirerait normalement un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant ». Autrement dit, en ce premier sens dans notre pays les délais sont en principe francs ». Seconde interprétation. Contrairement à ce que nous venons d’établir, longtemps le droit français a considéré qu’un délai franc signifiait que le jour d’après le dies ad quem était encore un jour utile. Le Code de procédure civile ancien disposait en son article 1033 Le jour ... de l’échéance n’est jamais compté. Le délai était non franc lorsque le dernier jour du délai était aussi le dernier jour pour agir. Devant les hésitations et les risques que cela faisait courir aux justiciables un décret du 26 novembre 1965 décida que tous les jours seraient francs, au sens où le dernier jour n’est pas compté ». Autrement dit, le dixième jour du délai n’est pas compté, et le délai expire le lendemain à minuit. Sur ces entrefaites le nouveau Code de procédure civile vint à établir que Tout délai expire le dernier jour à vingt-quatre heures ». C’est l’alinéa 1er de l’article 642. Dans le langage moderne, cela signifie que les délais, en France, sont en principe non francs ». Mais il faut faire attention à ceci que les procédures pénale et administrative ?, elles, sont demeurées fidèles au droit ancien. En droit pénal les délais sont francs. Ainsi du délai de cinq jours pour se pourvoir en cassation [1] le ministère public et toutes les parties ont cinq jours francs après celui où la décision attaquée a été prononcée pour se pourvoir en cassation. Autrement dit, ni le dies a quo, ni le dies ad quem ne sont alors compris dans le délai. Et en outre il reste possible, lorsque le dernier jour est férié ou chômé, d’attendre le premier jour ouvrable suivant. Néanmoins, il faut toujours redoubler d’attention en ce domaine. En matière de droit pénal de la presse l’article 59 de la loi du 29 juillet 1881 ou pour le dépôt du mémoire en cassation [2], le délai est non-franc. Et alors on peut s’interroger. Le délai est-il non-franc également au sens où le dies a quo ne compterait pas ? Conclusion. Difficile de conclure, compte tenu de cette contradiction de sens, et l’on comprend qu’actuellement la question puisse rester en suspens. Bibliographie. Jacques Berriat Saint-Prix, Cours de procédure civile, 3e éd. Paris, Néve, 1813, t. 1, pp. 136-138 s’appuie sur Tiraqueau et sur les anciens auteurs. VqzBQO.

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article 138 du code de procédure civile